Archives par mot-clé : conte

“Formes et doctrines de l’État” (Compte-rendu de colloque)

2011-2012 : Que font les normes ?, 2012-2013 : Où (en) est la souveraineté ?, Billets, Comptes rendus, , , , , , , , , , , ,

Le colloque sur les formes et les doctrines de l’État, organisé par les Universités de Paris 1 et Paris 10, s’est tenu les 14 et 15 janvier 2013 et a réuni juristes, historiens et théoriciens du droit. S’il a laissé place à d’intenses échanges autour des origines et de l’historicité de l’État, on peut regretter que sociologues, politistes et anthropologues n’aient pas été conviés à la table des discussions, car ils auraient, sur bien des points – la place du droit dans les sociétés sans État, les vecteurs de légitimation de l’État et la domination bureaucratico-légale que celui-ci exerce, la polyarchie institutionnelle et la multiplication actuelle des niveaux de gouvernance, les régimes de normativité non-juridiques etc. –, permis de faire varier les approches et les méthodes. L’histoire des idées et des théories politiques, l’histoire intellectuelle et les essais de critériologie ont donc eu la part belle, davantage, d’ailleurs, que l’histoire des textes normatifs et des concepts juridiques1.

Les questionnements méthodologiques, cependant, ne furent pas absents de ce colloque, dans la mesure où tous les participants ne parlaient pas d’une même voix ni depuis le même lieu. Se sont globalement affrontées les approches descriptive et normative, ayant pour toile de fond l’opposition entre induction et déduction. Michel Troper a d’emblée nuancé cet antagonisme en distinguant trois façons de définir l’État. La première, généralement partagée par les historiens, reprend les catégories passées pour décrire les formes historiques de la puissance publique (imperium, majestas, res publica, etc.). Le risque est cependant de verser dans un nominalisme radical et de s’interdire ainsi tout comparatisme. Or, selon Jacques Krynen, la chose « État » – si l’on veut bien entendre par là « le programme d’organisation juridique d’un pouvoir garant de la communauté politique » – préexiste bel et bien au mot. Celui-ci n’envahit en effet le discours politique que dans la première moitié du XVIIe siècle, pour ensuite disparaître (ou presque) au profit de la « Nation » (cf. notamment les Constitutions de 1791 et 1793).

La seconde approche, que l’on peut qualifier d’idéal-typique, bien que Max Weber ait rarement été cité au cours de ce colloque, établit un certain nombre de critères distinctifs pour en étudier les modulations dans le temps et dans l’espace : monopole de la violence légitime, domination bureaucratique, centralisation du pouvoir, hiérarchisation des normes, mise en place d’une fiscalité homogène, administration de la justice, pouvoir législatif, territorialisation de l’espace gouverné, ont, pêle-mêle, été convoqués. Nul ne clôt ni ne s’accorde sur cette liste des caractéristiques essentielles de l’État, qui vise davantage à décrire le contenu du pouvoir qu’à en théoriser la forme. Une telle liste, souligne Troper, repose sur l’anachronisme volontaire, consistant à user de catégories contemporaines pour désigner les institutions anciennes.

La troisième approche a donc la préférence de Troper, parce qu’elle permet de dater historiquement l’État tout en lui assurant sa stabilité conceptuelle : il s’agit de la théorie kelsenienne du droit, dont on sait qu’elle définit l’État comme le produit d’un système hiérarchisé de normes référées à une autorité suprême nommée souveraineté2. Cette unité du droit et de l’État, génératrice de la souveraineté, serait l’apanage d’une modernité politique et juridique ayant vu le jour à la fin du Moyen Âge. Olivier Beaud affiche son désaccord avec cette théorie, puisque c’est l’État qui, pour lui, constitue une réponse institutionnelle à la question de la souveraineté, et non la souveraineté qui serait le produit de l’État3.

La nature des rapports entre État et souveraineté ainsi qu’entre État et droit a naturellement fait l’objet de plusieurs communications, dont celle d’Aldo Schiavone, l’auteur d’un ouvrage important sur le sujet, paru il y a quelques années et, depuis, traduit dans plusieurs langues4. L’historien montre que le droit romain s’est développé en l’absence d’État, entre le IIe siècle avant notre ère et le IIIe siècle ap. J.C. On peut donc identifier l’existence d’une normativité juridique, qui se déploie en un dispositif casuistique créé et orienté par un petit groupe d’experts, sans que la puissance publique soit définie comme « État ». Cette position va à l’encontre de la théorie kelsenienne selon laquelle droit et État forment une unité que l’histoire ne peut démentir. Jean-Louis Halpérin tente, lui, le pari de réconcilier théorie du droit pure et histoire du pouvoir politique ; du moins propose-t-il une lecture sensiblement différente du droit romain, puisqu’il y voit l’existence d’une double hiérarchie des normes, à la fois « statique » et « dynamique », pour reprendre la terminologie de Herbert Hart5. À l’origine d’un État qu’Halpérin qualifie de « pré-moderne », ce pluralisme normatif disparaît aux IIIe-IVe siècles de notre ère, au profit d’un « absolutisme juridique » fondé sur la majestas impériale.

Le pouvoir public ne se dit dans les termes de la « souveraineté » qu’à partir de Jean Bodin. Comme l’a montré Yves Sassier dans sa communication consacrée aux réemplois médiévaux du concept de respublica, le Prince n’est pas pensé comme un législateur tout-puissant, du moins dans la théorie politique du Policraticus de Jean de Salisbury écrit vers 1156. Plus encore, si le Prince est bel et bien comparé à la tête du corps politique, il n’en est pas moins soumis à l’âme que seuls les clercs insufflent. La métaphore organiciste, appelée à une si longue postérité, ne défend donc pas l’idée d’un souverain autonome. Cette fiction juridique d’une autorité législative à laquelle les sujets doivent obéissance et qui n’est soumise à personne, émerge au XVIe siècle. L’intervention de Michael Lobban a cependant permis de montrer qu’aux yeux des juristes anglais du XIXe siècle, cette assimilation de la souveraineté et de l’État était loin d’aller de soi. John Austin notamment, le fondateur du « legal postivism », s’est servi du concept de souveraineté pour donner au système juridique son unité (le droit ne peut qu’émaner du souverain), et non pour décrire l’État.

La question demeure de savoir si l’on peut se passer d’une conception constitutionnaliste de l’État qui tend évidemment à assimiler cette forme institutionnelle du pouvoir au système hiérarchisé de normes qui le sous-tend. C’est le pari que fait François Saint-Bonnet, qui, de Bodin à Rousseau, lit dans les théories politiques de l’Âge moderne, une tension permanente entre l’État d’une part, conçu comme un groupement politique artificiel qui bride ou, au contraire, permet la liberté des individus, et les communautés d’autre part, définies comme les lieux, librement choisis, de l’amitié. C’est aussi l’hypothèse que formule Olivier Beaud : en définissant l’État comme une association de citoyens, eux-mêmes caractérisés par un certain nombre de droits civils et politiques, Beaud semble congédier les assimilations évoquées supra entre État et Constitution, mais aussi entre État et souveraineté.

Cette hypothèse ouvre la porte à la prise en compte des multiples niveaux de gouvernance et à leur histoire ou, plus exactement, de la « gouvernementalité », pour reprendre les termes d’un Foucault qui s’était affranchi de l’objet « État » au profit d’une micro-physique du pouvoir. Au terme de ce colloque, l’État apparaît finalement comme une fiction efficace ou, au contraire, comme une illusion faible, selon les contextes dans lesquels son histoire est menée ou sa théorie élaborée. Dans la continuité d’un article fameux paru en 2002 dans les Annales ((Emanuele Conte, « Droit médiéval. Un débat historiographique italien », in Annales. Histoire, Sciences sociales, 2002/6, 57e année, p. 1593-1613.)), Emanuele Conte est revenu sur les fondements idéologiques de l’histoire du droit, qui s’est, pour partie, construite sur l’opposition doctrinale entre un droit conçu comme l’émanation du peuple – on trouve aujourd’hui l’empreinte de cette vision chez certains juristes et médiévistes italiens tels que Paolo Grossi et Ugo Mattei6 – et un droit comme instrument de la puissance souveraine. Dans les années 1920-1930, les historiens du droit de la Verfassungsgeschichte comme Theodor Mayer et Otto Brunner, se sont non seulement inspirés du germanisme du XIXe siècle mais aussi de Carl Schmitt et de son concept d’Ordnung permettant de se dispenser du concept d’État pour assimiler la règle de droit à la règle de vie.

En invitant les historiens du droit à revisiter l’histoire de leur discipline, Conte suggère une lecture historienne et philologique des textes romains et médiévaux qui ne soit plus brouillée par les théories échafaudées au XIXe siècle et par leurs avatars contemporains. L’intervention de Paolo Alvazzi del Frate consiste, elle, à comparer les nationalismes juridiques formés dans la première moitié du XIXe siècle. L’histoire du droit naît durant la période des Restaurations en Europe et sert dès lors les desseins nationalistes des États. De manière salutaire – un tel impensé eût été dommageable dans le cadre d’un colloque sur les doctrines de l’État… –, la communication d’Alvazzi del Frate rappelle que ce ne sont pas tant l’État et le droit qui sont inextricablement liés que l’État et l’histoire du droit.

Reste, comme l’a souligné Antonio Padoa-Schioppa, que l’on peut aujourd’hui vouloir sauver cette fiction qu’est l’État face aux coups de boutoir qui lui sont chaque jour portés par les institutions transnationales, d’une part, et les formes de régulation privée, d’autre part. Dans un contexte de crise économique et sociale profond, l’État peut-il redevenir le garant du bien commun et de l’intérêt général ou est-il voué à imploser au profit de nouvelles formes juridiques de gouvernance ?

Arnaud Fossier

Pour citer ce billet : Arnaud Fossier, “Formes et doctrines de l’État : compte rendu de colloque”, Séminaire des membres de l’École française de Rome, le 17 janvier 2013. Url : <http://semefr.hypotheses.org/746>

  1. L’auteur de ce billet n’a pas assisté à l’ensemble de ce colloque et n’a pu faire état de toutes les communications entendues. [↩]
  2. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, LGDJ, 1999 [1960]. [↩]
  3. Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, P.U.F, 1994. [↩]
  4. Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009. [↩]
  5. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961. [↩]
  6. Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Rome-Bari, Laterza, 1995 ; Ugo Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Rome, Laterza, 2011. [↩]

Public versus Secret : aux frontières du droit et de la légalité.

2010-2011 : Le public: espace, sphère, opinion, Billets, Comptes rendus, , , , , , , ,

Le public : espace, sphère, opinion

Séance 4 organisée par Arnaud Fossier et Sylvain Parent

Emanuele CONTE (Università Roma 3)
Procedura, storia e potere: la nascita del pubblico nel XII secolo

Nella prima metà del secolo XII, il « revival » dell’antico coincide con la ricerca di una dimensione pubblica della politica e del diritto. Da una parte, la Roma pontificia e comunale, dall’altra la realtà singolare di Pisa si rivolgono al diritto romano per introdurre una dimensione pubblicistica al potere di giurisdizione. Molto diversa per caratteristiche culturali, anche la scuola dei glossatori si pone il problema del pubblico, discutendo in particolare il significato dell’espressione « res publica ».

Lucia BIANCHIN (Università di Trento)
Alle origini della relazione fra pubblico e privato nella modernità : la censura

La censura è fin dall’antichità un istituto di rilevanza fondamentale nella vita di ogni comunità politica. Il pensiero giuridico-politico del Cinque e Seicento, in un quadro storico e culturale segnato dalle guerre di religione e dalla censura ecclesiastica, vi riflette con attenzione, realizzando la necessità per lo Stato moderno di assumere in prima persona questa forma di controllo morale e sociale. Assegnare alla censura un posto centrale nell’amministrazione dello Stato è la sola via per avere una salda presa sulla comunità, a partire dalla vita, anche privata, dei singoli di cui essa si compone. Caratteristica peculiare della censura, che la rende un’utile forma complementare di amministrazione della giustizia, è la libertà da vincoli di forma, da rigide procedure e dalla predeterminazione delle condotte perseguibili e delle sanzioni irrogabili. Ampia discrezionalità e possibilità di segretezza sul modo di procedere sono aspetti essenziali per un’azione di controllo efficace di tutti quei comportamenti e quelle idee che sono in qualche modo pericolosi per l’ordine pubblico, anche se non in senso stretto illegali.

Giovanna TOSATTI (Università della Tuscia, Viterbo)
La produzione del segreto in Italia tra organismi istituzionali e strutture illegali

Per quanto riguarda l’Italia, il problema può essere affrontato sotto una duplice prospettiva : le strutture informative da un lato, l’apposizione del segreto e gli archivi dall’altro. Sul primo punto, fin dall’inizio del Novecento e soprattutto allo scoppio della I guerra mondiale sono esistiti paralleli servizi segreti, militari e civili, ma solo nel 1977 una prima legge, sostituita da una recente normativa del 2007, ha regolamentato l’istituzione e l’ordinamento dei servizi di informazione e sicurezza. Da parte degli uffici che si sono succeduti nel tempo, più di una volta nel secondo dopoguerra sono state prodotte schedature o attività illegali, al tempo stesso in diverse occasioni sono stati scoperti uffici che svolgevano illegalmente un’attività informativa: si è parlato, a questo proposito, di un “doppio stato”. In ogni caso, solo la legge del 2007 ha previsto un termine “automatico” del segreto di Stato (dopo 15 o 30 anni) o una decadenza delle classifiche di segretezza apposte in via amministrativa (dopo 10 anni), con una previsione di versamento della documentazione all’Archivio centrale dello Stato e relativa possibilità di consultazione degli atti, finora mai concessa.

Suggestions de lectures
BIANCHIN Lucia, Dove non arriva la legge. Dottrine della censura nella prima età moderna, Bologna, Il Mulino, 2005 (Annali dell’Istituto storico italo-germanico in Trento. Monografie, v. 41).

CAROFIGLIO Gianrico, L’arte del dubbio, Palerme, Sellerio, 2007.

CHIFFOLEAU Jacques, « ‚Ecclesia de occultis non judicat’? L’Église, le secret et l’occulte du XIIe au XVe siècle », Il Segreto, Micrologus. Natura, Scienze e Società Medievali, XIV, 2006, p. 359- 481.

DEWERPE Alain, Espion. Une anthropologie historique du secret d’État contemporain, Paris, Gallimard, 1994, p. 9-17 (« Le grand jeu »), p. 73-85, p. 118-151 (« Les bureaux spéciaux ») en particulier.

JUCKER Michael, « Secrets and politics : methodological and communicational aspects of late medieval diplomacy », Il Segreto, Micrologus. Natura, Scienze e Società Medievali, XIV, 2006, p. 275-309.

LAURENT Sébastien et FORCADE Olivier, Secrets d’État. Pouvoirs et renseignement dans le monde contemporain, Paris, Armand Colin, 2005.

MONIER Frédéric, « Le secret en politique, une histoire à écrire », Matériaux pour l’histoire de notre temps, n°58, 2000, p. 3-8.

PROSPERI Adriano, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, Turin, Einaudi, 1996, p. 465-484 (chaps. 22-23) en particulier.

ROSSI MERIGHI Ugo, Segreto di Stato : tra politica e amministrazione, Naples, 1994.

THOMAS Yan, « Les procédures de la majesté. L’enquête secrète à partir des Julio-Claudiens », M. Humbert et Y. Thomas éd., Mélanges André Magdelain, Paris 1998, p. 477-499.

Compte rendu de la séance par Sylvain Parent et Arnaud Fossier le 6 mai 2011

Emanuele Conte, « Procedura, storia e potere : la nascita del pubblico nel XII° secolo »

Selon l’historiographie traditionnelle, la souveraineté aurait été pensée à la moitié du XIIIe siècle. Elle est alors associée à un État qui fait naître la procédure secrète. E. Conte propose, quant à lui, de revenir aux fondements juridiques du XIIe siècle de cette « étaticité » et de l’opposition entre secret et espace public.

Contre l’histoire du droit marquée par la romanistique allemande du XIXe siècle qui déshistoricisait les objets juridiques, E. Conte veut rappeler que la « renaissance juridique » du XIIe siècle ne peut se comprendre qu’en lien avec une renaissance générale de l’antique. L’école française d’histoire du droit n’a pas manqué de souligner qu’à cette époque, ce sont par exemple les procédures judiciaires antiques mais aussi le concept de « res publica » qui se trouvent ravivés. Edgar Quinet et Augustin Thierry ont affirmé que la renaissance de la commune était une construction des juristes, autrement dit que le droit romain redécouvert au XIIe siècle avait entraîné la naissance d’un espace public.

Le droit romain fut en effet utilisé pour fonder une nouvelle idée de l’espace public. Le procès, notamment, devient public (Bulgarus, l’un des civilistes majeurs du XIIe siècle, le formule ainsi : « Iudicem dat potestas publica, ut Princeps »), et l’on juge nécessaire la présence d’un juge impartial. Dans sa Summa Trium Librorum, Rolando da Lucca, affirme que toute cité peut être considérée comme une « res publica », là où le Digeste de Justinien affirmait que seule Rome pouvait prétendre à ce statut. Le même juriste établit un parallèle entre « église » et « cité », qui lui permet de séparer nettement le privé du public.

La structure publique de la cité reprend donc deux grands modèles : celui du monde romain ; et celui de l’organisation des églises, dotées d’un patrimoine inaliénable. En ce sens, on peut conclure que les juristes ont davantage opposé la « chose publique » au « privé » qu’au « secret ». Le droit est l’activité ayant permis, au XIIe siècle, de produire et de recréer un concept de « public ».

Lucia Bianchin, « Alle origini della relazione fra pubblico e privato nella modernità : la censura »

La censure est une institution de grande importance pour toute communauté politique, puisqu’elle fonde la distinction entre privé et public. Par censure, il faut entendre toutes les institutions de contrôle social, telles que l’ostracisme pratiqué par les Grecs.

Plusieurs modèles anciens de censure rejouent en partie au moment de la première modernité :

–       Celui de la Rome républicaine. La censure consiste à y exclure en toute discrétion ; il n’est pas nécessaire, en effet, de motiver et justifier publiquement les exclusions.

–       La censure canonique prend la forme de l’excommunication, de l’interdit, ou de la suspension, qui, pour l’Église du XIIIe siècle, sont des peines médicinales servant à racheter, à soigner, et non à punir.

–       Enfin, la censura morum recouvre toutes les pratiques d’auto-disciplines, encouragées, par exemple, par les calvinistes. L. Bianchin s’appuie sur le paradigme historiographique du « disciplinamento » pour affirmer qu’une police des comportements naît au moins dès la fin du Moyen Âge.

Au XVIe siècle, au moment notamment des guerres de religion, il devient nécessaire de redéfinir le « bon ordre ». Nombre de juristes commencent alors à revenir aux origines de la censure, et l’État est, selon certains d’entre eux, censé assumer le contrôle social et moral des individus. Dans son livre VI sur l’administration de l’État, Jean Bodin estime la censure nécessaire pour connaître le nombre et le statut des personnes, la façon dont chacun gagne sa vie, et pour réguler les sujets. La censure tient un rôle tout aussi central dans la pensée des juristes protestants comme Althusius, pour qui la censure sert à lever le voile sur les secrets des individus, et à révéler les activités éventuellement subversives de l’ordre public. En l’absence de censure, l’État se désagrège. Dans cette optique, l’État  doit surveiller, enregistrer, juger, et discipliner les mœurs, et la censure consiste à combattre ce qui ne peut se combattre avec la seule force des lois.

La censure des opinions et des pensées est un autre trait caractéristique de la première modernité. La loi pénale englobe de plus en plus de domaines de la vie, mais la censure, elle, devient le moyen par excellence de répression des doctrines subversives, selon les jusnaturalistes comme Hobbes et Pufendorf. La censure implique une forme de consensus de la communauté et se manifeste à travers un jugement public, là où la loi est l’expression de la volonté générale. Le grand problème fixé par la modernité est donc celui de l’émergence d’un type de jugement qui aille plus loin que la loi, c’est-à-dire qui soit plus souple et adaptable.

Giovanna Tosatti, « La produzione del segreto in Italia tra organismi istituzionali e strutture illegali »

G. Tosatti se demande d’abord si « Governare col segreto » est une formule négative et interroge ainsi d’emblée les liens de l’État démocratique avec le secret et l’exception.

En retraçant la chronologie des services secrets italiens, elle note une véritable continuité entre la période fasciste et l’après-guerre. L’épuration, en effet, ne s’est pas faite pour les services secrets, parce que leur personnel disposait, depuis les années 1920, d’informations précises sur les communistes (le PCI) et sur le groupe « Giustizia e Libertà » que l’on soupçonnait de vouloir subvertir l’État. À partir de 1947, les services secrets italiens, en cheville avec les services secrets américains, établissent un réseau d’information et de délation puissant, ainsi que des listes de ceux qui ne sont pas d’accord avec le gouvernement démocrate-chrétien mis en place. Les enquêtes menées par les services de renseignement servent notamment de moyens de pression, elles permettent de faire du chantage politique sur la vie privée des gens ainsi listés.

Au milieu des années 1950, les services militaires (SIFAR), créés par une circulaire et déliés de tout contrôle parlementaire, deviennent une structure influente dans le jeu politique. Là encore, la préoccupation d’un éventuel coup d’État éclaire cette logique de renseignement. Ils établissent 157.000 fascicules sur des personnes issues de tous les partis politiques. Nul ne peut accéder à leurs archives ; ces services sont donc intégralement secrets.

Dans les années 1970, le contrôle démocratique sur les services secrets est quasi inexistant. C’est seulement en 1977 qu’une première loi (Loi 801) tâche de discipliner le secret d’État et à fixer ce qui peut échapper ou non à l’ordre constitutionnel. Cette loi ne dit cependant rien des archives des services secrets, de leur accessibilité. Ce n’est que récemment, en 2007, qu’il a été décidé que le secret d’État devait tomber après 15 ans. Le versement des archives à l’Archivio Centrale di Stato est alors devenu obligatoire.

Discussion

Audrey Bertrand : Il est paradoxal que les communes se réfèrent à l’antiquité romaine au moment même de leur renaissance, dans la mesure où l’histoire de la République romaine est aussi celle de la domination progressive d’une cité sur toutes les autres (même si Rome n’a jamais remis en cause l’autonomie interne des cités).

E. Conte : les communes ne s’interrogent pas sur les modes de domination que Rome a pu mettre en place dans la péninsule italienne ni sur la nature du pouvoir exercé sur les autres cités. L’antiquité est plutôt vue comme le monde de la cité-État. C’est cet aspect qui est retenu et mis en avant.

Yannick Beaulieu : Qu’en est-il de la commission d’historiens mise en place par la Sissco et des ses interactions avec la commission parlementaire présidée par Massimo D’Alema, chargée de l’archivage des dossiers des services de renseignement (notamment des services de renseignements militaires) ? Qu’en est-il des versements d’archives effectués et prévus ? Et surtout, comment ces archives seront-elles accessibles ?

G. Tosatti : Les deux commissions on émit des « pétitions » de principes, sous la pression politique et celle de l’opinion. Mais dans la pratique, il y a un problème très concret d’accueil de ces nouveaux dossiers, dont on ne connaît ni le nombre ni le contenu, dans les archives. En outre, le personnel compétent manque. Les délais de consultation seront vraisemblablement assez longs, mais certaines dérogations seront possibles.