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A propos Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

Peut-on faire une anthropologie de la souveraineté ? (3)

Ce texte poursuit le compte rendu de la troisième séance du séminaire de lectures en sciences sociales consacrée au thème « Peut-on faire une anthropologie de la souveraineté ? ».

À propos de : Romain Bertrand, L’histoire à parts égales. Récits d’une rencontre Orient-Occident (XVIeXVIIe siècle), Paris, Le Seuil, 2011, chapitre 13, « Le constitutionnalisme en partage ? Les ‘splendides paroles’ du Taj us-Salatin », pp. 347-374.

Résumé :

Dans le chapitre 12 de L’histoire à parts égales, qui précède le chapitre qui nous intéresse ici, Romain Bertrand se concentre sur les théories du bon gouvernement et de la souveraineté chez les Acihais et les Bantenois : les figurations javanaises et malaises, les textes malais, javanais et soundanais, depuis les serat (les chants mystiques et poétiques rédigés par les scribes de cour javanais) jusqu’aux babad (les chroniques palatines), en passant par les hikayat (les épopées malaises en prose), décrivent le negara, le domaine politique, comme un « jardin de la règle », un ordre harmonieux agencé par un souverain dont la légitimité procède de l’immobilité et de l’ascèse, et dont l’autorité s’apparente à un parfum : le souverain idéal est un « souverain immobile »1. La lecture minutieuse du Taj us-Salatin de Bukhari al-Jauhari, miroir au prince malais composé en 1603 et voué à une large diffusion dans le monde insulindien, vient compléter, au chapitre 13, l’histoire de la notion de negara, notion que le glossaire final traduit par « ordre politique, domaine de civilité et de souveraineté. Ville, État ». À rebours des préjugés européens sur le « despotisme asiatique » ou « oriental », le Taj us-Salatin exhorte le raja à la vertu et allie à la fois une théorie du bon gouvernement et un art de la justice. Dans le sillage des livres arabo-persans d’instruction morale, le texte énumère les règles de l’adab, de la civilité. Il pose que le seul et unique détenteur de la « souveraineté royale » est Allah (où l’on ici retrouve la question de l’indivisibilité de la souveraineté) et que le raja est en quelque sorte celui à qui Allah a conféré (a distribué pourrait-on dire) sa souveraineté : c’est le khalifa.

L’art de la justice passe par l’écoute des suppliques des sujets, par la mise en place de moyens d’information et de coercition adaptés. Le bon raja doit trouver des moyens également de choisir ses dignitaires, en particulier par le biais de la physiognomonie. Le Taj us-Salatin a ceci d’intéressant qu’il mêle théorie et art de la justice, qu’il porte autant sur les normes que sur les conditions pratiques de la justice. La justice (keadilan) du prince y procède de l’ihsan (la vertu) et de l’akal (la capacité de raisonnement intellectuel). Permettons-nous ici une petite incartade dans les Six livres de la République de Jean Bodin. Comme l’écrit Jean-Fabien Spitz :

La figure du prince souverain qui émerge de l’œuvre de Bodin est double : un tel prince possède une souveraineté absolue qui consiste à faire la loi pour tous sans la recevoir de personne, mais cette activité est elle-même insérée dans un contexte de normes plus élevées que les lois civiles, et qui constituent précisément une structure normative à laquelle les lois du prince doivent être conformes pour obliger et faire droit2.

À ce titre, il n’est pas inintéressant de noter que le raja, dans le Taj us-Salatin « se trouve enserré dans un carcan de règles d’autant plus difficiles à transgresser qu’elles sont systématiquement référées au Coran et aux hadith »3.

Qu’en est-il donc du droit de révolte se demande alors Romain Bertrand ? Cette question rejoint directement le problème du consensus, du consentement, de la « servitude volontaire » et de la coercition que les trois textes de cette séance abordent. Cet exercice du droit de révolte, nous explique le Taj us-Salatin, est conditionné par la nécessité de la survie du negara : mieux vaut un tyran que la discorde (fitnah), mais si une possibilité de maintien du negara est possible, on peut alors ne plus se soumettre au souverain. Dans plusieurs pages sur les déloyautés palatines (essentiellement des crimes adultères), Romain Bertrand nous narre comment le droit de révolte et la « lèse-majesté » étaient sévèrement punis dans d’autres œuvres malaises de la même époque4. Chez Bodin, rappelons-le, une souveraineté parfaite et absolue implique notamment que « tout droit de résistance de la part des sujets soit proscrit »5. Juste Lipse cherche quant à lui « la conservation de la paix par l’ordre ».

Tajus-Salatin – Mahkota Segala Raja

Le Taj us-Salatin, qui laisse entrevoir la possibilité du régicide en cas de non-mise en danger de la survie du royaume, est alors rapproché des textes des monarchomaques français qui s’opposent à la monarchie absolutiste et réfléchissent abondamment à la légitimité du tyrannicide (rappelons ici que les sultanats d’Aceh et de Johore sont alors en proie à une grande agitation religieuse). Autre point important – et qui étaye la comparaison avec les textes des monarchomaques – le Taj us-Salatin use d’une rhétorique du « contrat » (janji) entre un souverain et ses sujet. Dans la dernière partie du chapitre, Romain Bertrand applique l’effet de symétrie, qui parcourt tout son ouvrage, au Taj us-Salatin et aux textes du « constitutionnalisme » ouest-européen de la même période. La symétrie fait émerger un certain nombre de positions partagées, en particulier sur les conditions du droit de révolte. La « comparaison raisonnée à des fins heuristiques » donne l’occasion, au-delà, de montrer combien les textes malais et européens du tournant des XVIe et XVIIe siècles combinent aisément « mystique », au sens d’une union intime et directe – corporelle – entre  l’homme et la divinité, et « politique ». Les « batailles de l’Islam mystique » résonnent dans le Taj us-Salatin, de même que l’hermétisme et le monisme dans les œuvres d’un Giordano Bruno (en particulier Le banquet des cendres ou l’Expulsion de la bête triomphante) : pour R. Bertrand, il faut donc se départir d’un rationalisme projeté depuis la seconde moitié du XVIIe siècle et redonner sa place au mysticisme (au « côté soufi ») d’un Bruno, d’un Tommaso Campanella ou d’un Francis Bacon. Il s’agit par conséquent de restituer la part mystique des grands « classiques » de la pensée politique moderne, mais aussi de s’attacher à comparer ce qui est comparable, c’est-à-dire des écrits européens et indonésiens strictement contemporains, sauf, nous dit Romain Bertrand « à postuler d’emblée l’incommensurabilité ». Cela rappelle également le lien, pointé dans les séances précédentes, entre souveraineté et sorcellerie : sorcières et sorciers sont un cas limite, une menace – le désordre diabolique par excellence – qui peut servir à justifier l’absolu du pouvoir souverain.

Commentaire : anthropologie de la souveraineté et « polygénisme écologique »

Mes commentaires ne porteront pas sur le chapitre entier, mais plutôt sur le lien – certes parfois ténu – entre ce chapitre et le thème de la souveraineté.

Le chapitre 13 de L’histoire à parts égales me semble porter un véritable projet pour l’histoire des idées politiques. Il critique, de manière explicite les grandes fresques de la pensée politique dite « moderne » et les cours d’histoire de la philosophie politique qui écartent, presque par réflexe, les textes non européens. Le chapitre dénonce également ces histoires globales de la souveraineté qui ne la cherchent que sous la plume des penseurs européens. L’enjeu est donc de montrer que certaines pensées soi-disant constitutives de l’émergence de la « société civile » ou de la « modernité politique » ne sont pas l’apanage des Européens, pour peu que l’on veuille bien se pencher sur les textes produits à l’extérieur de l’Europe. Aussi l’utilisation du terme « souveraineté » pourrait apparaître de ce point de vue comme une quasi provocation, nécessaire, au moins heuristiquement, pour montrer le caractère « commensurable » des textes insulindiens et européens.

Cela amène à un deuxième point, qui découle du premier. Les grandes généalogies intellectuelles, de Machiavel à Rousseau apparaissent ainsi, à la lecture de ce chapitre, de moins en moins convaincantes et le texte de R. Bertrand nous aide à penser les discontinuités et la chronologie fine des différentes pensées de la souveraineté. C’est là où le « pas de côté » opéré par le texte de Romain Bertrand ouvre la voie à une question essentielle pour notre séance : par quels protocoles peut-on valider ou invalider les parallèles et les concordances entre les textes de la souveraineté « classique » et une œuvre comme le Taj us-Salatin, où les trois points cardinaux de la souveraineté que nous évoquions en introduction (unité, indivisibilité et permanence) sont bien présents ?

L’enjeu est bien, on l’aura compris, d’utiliser « souveraineté » comme une catégorie heuristique de la comparaison. Une comparaison d’autant plus possible que le Taj us-Salatin obéit à un genre dont la matrice arabo-persane ne semble guère éloignée des « miroirs aux princes ». Si l’on s’en tient à ce que j’appellerais pour plaisanter un « nominalisme tranquille », quelle opération de traduction permet alors de traduire negara par « souveraineté » ? Outre le coup de force imposé à la pensée politique moderne européenne, n’impose-t-on pas un concept qui d’une certaine manière appauvrit la complexité de la notion de negara ? Lorsque Clifford Geertz, attentif à lutter contre les catégories universalistes et impérialistes de la science politique occidentale, propose de traduire negara par « État-théâtre » afin de s’intéresser aux « moyens symboliques » du pouvoir et de sa mise en scène6, n’écrase-t-il pas, malgré tout, un concept éminemment plurivoque qui interdit toute acception figée ? R. Bertrand l’explique dans un article récent : « il y a beaucoup à gagner (…) lorsqu’on accepte de s’égarer dans le maquis des acceptions du negara »7).

Dans le même article, R. Bertrand tente d’expliquer les « étranges parallèles » qu’une comparaison raisonnée permet parfois de mettre au jour8. En écho à Sanjay Subrahmanyam qui a identifié, dans un article pionnier, une « conjoncture millénariste » au XVIe siècle9, R. Bertrand observe, au tournant des XVIe et XVIIe siècle, une « conjoncture constitutionnaliste » observée en Espagne, en Italie, à Genève en Insulinde et se propose de réfléchir aux manières d’expliquer les « homologies formelles entre documentations distantes ». Trois traitements analytiques possibles sont alors envisagés10 :

  • Le premier est de l’ordre de l’universalisme anthropologique. L’espèce humaine est partout la même et il ne faut pas s’étonner des points communs – mais alors, que faire des dissemblances ?
  • Le deuxième postule une circulation directe des idées et des techniques à longue voire très longue distance. Celle-ci est cependant généralement difficile à prouver, à attester positivement.
  • La troisième, le polygénisme écologique, avance qu’un jeu congruent de contraintes  et de transformations sociales données produit « un ensemble relativement homogène de pratiques et d’énoncés »11.

Si l’on s’en tient au troisième modèle, reste donc à déterminer les coordonnées d’une « conjoncture souveraine ».

G. Calafat

  1. Romain Bertrand, L’histoire à parts égales. Récits d’une rencontre Orient-Occident (XVIeXVIIe siècle), Paris, Le Seuil, 2011, pp. 323-345 []
  2. Jean-Fabien Spitz, Bodin et la souveraineté, Paris, PUF, 1998, p. 126 []
  3. R. Bertrand, L’histoire à parts égales… op. cit., p. 356 []
  4. Sur le crime de lèse-majesté et son lien généalogique avec le concept de souveraineté, voir les comptes rendus de la deuxième séance du séminaire []
  5. J.-F. Spitz, Bodin et la souveraineté… op. cit., p. 6 []
  6. Clifford Geertz, Negara, the Theatre-State in Nineteenth Century Bali, Princeton, Princeton University Press, 1981 []
  7. Romain Bertrand, « La tentation du monde : « histoire globale » et « récit symétrique », dans Christophe Granger (éd.), À quoi pensent les historiens ? Faire de l’histoire au XXIe siècle, Paris, Autrement, 2013, pp. 181-196 (p. 189 []
  8. Il emprunte l’expression « étranges parallèles » à Victor Lieberman, Strange Parallels. Southeast Asia in Global Context, c. 800-1830, vol. 1 : « Integration on the Mainland », Ann Arbor, University of Michigan, 2003 []
  9. Sanjay Subrahmanyam, « Du Tage au Gagne au XVIe siècle : une conjoncture millénariste à l’échelle eurasiatique », Annales HSS, vol. 56, n° 1 (2001), pp. 51-84 []
  10. Romain Bertrand les résume également dans un long entretien accordé au site nonfiction.fr []
  11. R. Bertrand, « La tentation du monde… art. cit. », pp. 193-194 []

Les publications de l’EFR sur Openedition

Depuis juin 2013, une partie des livres des deux collections (BEFAR et CEF) sont disponibles intégralement sur Openedition Books.

L’École française de Rome publie les travaux de ses membres et le résultat des ses activités scientifiques en histoire, archéologie et dans les sciences sociales. Les ouvrages sont principalement publiés au sein des séries traditionnelles : la Bibliothèque des Écoles françaises d’Athènes et de Rome (BEFAR) créée en 1876, et la Collection de l’École française de Rome (CEF) créée en 1964.

 

Peut-on faire une anthropologie de la souveraineté ? Introduction

afficheséance3Après l’étude de la définition « classique » de la souveraineté, au carrefour du droit et du politique, après une entreprise plus généalogique analysant le lien entre les concepts de « majesté » et de « souveraineté », cette troisième séance du séminaire vise à poser la question de la « souveraineté » en dehors de son strict cadre d’émergence. Dans quelle mesure peut-on appliquer le concept de « souveraineté » à des périodes et à des sociétés qui n’emploient pas le terme ? Comment traduire ce qui est de l’ordre de la « souveraineté » et ce qui, en revanche, relève plutôt du « pouvoir », des « mises en scènes et des rituels politiques », etc. ? Autrement dit, y a-t-il une vertu heuristique à entreprendre ce que l’on pourrait appeler une « anthropologie de la souveraineté » ?

Pour tenter de donner quelques pistes de réponse, nous avons choisi des textes qui se concentrent sur des périodes et des lieux très différents : le premier, de l’anthropologue Pierre Clastres, s’inscrit dans un projet « d’anthropologie politique » et traite des chefferies des peuples aborigènes sud-américains ; le second, par l’historien et politiste Romain Bertrand propose une lecture détaillée du Taj us-Salatin de Bukhari al-Jauhari, miroir au prince malais composé en 1603 ; le troisième, par Egon Flaig, s’intéresse au fonctionnement de la République romaine et aux relations politiques entre peuple et aristocratie. Trois lieux, trois temps différents qui obligent à préciser quelque peu notre démarche.

La question « peut-on faire une anthropologie de la souveraineté ? » est sans doute trop vaste et trop épineuse pour être traitée en une seule séance de séminaire ; aussi, précisons tout d’abord qu’elle admet sans peine une réponse négative si l’on entend par « anthropologie de la souveraineté » un « programme fort » dans le sillage des neurosciences. Nous ne prendrons pas le risque aujourd’hui de chercher des formes d’invariants cognitifs ou une espèce d’« universel » politico-juridique. De même, nous ne tenterons pas de tracer d’hypothétiques circulations, emprunts, transferts des conceptions de la souveraineté. D’une part, parce que cette entreprise serait particulièrement acrobatique, pour ne pas dire complètement farfelue, avec les trois textes que nous avons choisis. D’autre part, parce que ces formes de transplants nous paraissent – plus généralement – assez difficiles à attester positivement.

Ce que l’on cherche à faire se situe dans une espèce d’entre-deux, à savoir penser la souveraineté comme une question, ou plutôt une gamme de questions, que l’on peut poser dans des contextes très éloignés et simultanément ; sans chercher des invariants, il s’agit plutôt de partir de l’hypothèse que l’éventail des réponses apportées au problème « souveraineté » ouvre la voie à des comparaisons qui, en retour, permettent de penser à nouveaux frais nos conceptions « classiques » de la souveraineté « classique » ; il ne s’agit pas de comparer pour la comparaison en soi, mais plutôt d’ébranler, par la comparaison, nos définitions de la souveraineté. Cela suppose de se départir dans un premier temps d’une approche strictement nominaliste, qui consiste, pour le dire vite, à ne voir strictement dans la souveraineté qu’un « moment » de l’histoire occidentale, qui s’étendrait du XVIe au XXe siècle (et qui serait d’ailleurs, pour beaucoup d’observateurs, juristes et politistes, en train de disparaître). Loin de nous l’idée d’invalider cette approche très contextualisée. Au contraire, elle va nous servir – comme les deux premières séances du séminaire nous ont aidé à le faire – à définir une espèce d’orbe conceptuelle à l’intérieur de laquelle les possibilités de comparaisons se joueront en coups limités. Nous ferons donc attention à ne pas dissoudre le concept de « souveraineté », dont je vais rappeler quelques traits distinctifs :

  • la souveraineté pose directement la question de la légitimité du souverain, ou autrement dit, du caractère légitime du détenteur de la puissance souveraine.
  • Partant, elle se trouve régie par plusieurs principes :
    • un principe d’unité (qui ne dispense pas, précisons-le d’emblée, de distribuer l’exercice de la souveraineté).
    • un principe d’indivisibilité : la souveraineté ne peut pas être partagée.
    • un principe de permanence : la souveraineté est inaliénable1.

Ces différents principes doivent être cependant interrogés à l’aune de situations concrètes qui obligent à une certaine souplesse conceptuelle : pour prendre un exemple très proche, dans le contexte européen, la fusion souveraine du Parlement et du monarque (le King in Parliament) pour maintenir le principe d’indivisibilité de la souveraineté (en fait ici une co-souveraineté) revêt un enjeu surtout logique, mais en partie vidé de sa signification politique2.

De même, alors que la souveraineté a longtemps été pensée comme un attribut allant de pair avec « l’étaticité de l’État »3, les nombreux travaux d’anthropologues du droit sur le pluralisme juridique, ou – plus prudemment – sur le pluralisme normatif, ont eu le mérite d’émousser sérieusement certains dogmes du monisme juridique, qui ont permis de retravailler le concept de « souveraineté ». Même en s’en tenant à une prudente définition du pluralisme juridique comme « une multiplicité de droits en présence à l’intérieur d’un même champ social »4, qu’est-ce qu’une souveraineté qui admet plusieurs régimes normatifs et plusieurs sources de droit ? Il va de soi, me semble-t-il, que l’on ne pourrait pas poser la question d’une possible anthropologie de la souveraineté sans cet important mole d’études sur le pluralisme juridique5.

Ces formes d’accommodement avec le concept de souveraineté ouvrent alors des perspectives intéressantes et il s’agit de s’intéresser plus largement à la dialectique entre consentement au pouvoir souverain (« servitude volontaire »6) et coercition, entre consensus et droit de révolte, qui posent à chaque fois – certes surtout en creux – la question des trois principes (unité, indivisibilité, permanence). D’autres grilles de lecture émergent, et l’image composée par Audrey Bertrand pour illustrer cette séance le montre : quelles sont les insignes de la souveraineté – ces fameuses insigna maiestatis, auxquelles la séance précédente faisait écho, et qui fonctionnent comme autant de preuves de la légitimité du souverain et de la souveraineté elle-même ?

Il va de soi que cette démarche n’est pas à l’abri d’une féroce critique : pourquoi employer « souveraineté » et pas tout simplement « pouvoir » ? Sans vouloir ici parler au nom des trois animateurs de cette séance, il me semble que c’est en l’interrogeant à ses marges que l’on peut d’une certaine manière « tester » le concept de souveraineté. Rien ne nous dit que ce risque analytique est productif : à vous de nous dire, à l’issue de cette séance, s’il valait la peine d’être encouru.

G. Calafat

  1. Je reprends ici les critères proposés par Éric Maulin, « Souveraineté », dans Denis Alland et Stéphane Rials (éd.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, pp. 1434-1439 []
  2. Ibid., p. 1435 []
  3. Ibid., p. 1437 []
  4. Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, p. 84 ; John Griffiths, « What is legal pluralism ? », Journal of Legal Pluralism (1986), pp. 1-55. []
  5. Je pense en particulier aux travaux de Norbert Rouland, Anthropologie juridique… op. cit. ; ou encore de Gunther Teubner (éd.), Global Law without the State, Brookfield, Dartmouth, 1997. []
  6. Voir la présentation du texte de Pierre Clastres par Audrey Bertrand []

La position de l’École française de Rome sur l’Open Access

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Le carnet du séminaire des membres relaie ci-dessous la position de l’École française de Rome à propos des débats actuels sur l’Open Access.

Après un assez long débat au sein de l’École française de Rome, nous avons décidé de nous joindre aux signataires de la déclaration parue dans Le Monde du 15 mars dernier sous le titre « Qui a peur de l’Open Access », émanant d’une communauté de responsables d’université, d’enseignants-chercheurs, d’éditeurs, et de responsables de bibliothèques. Il nous semble cependant important d’expliquer le pourquoi de ce ralliement tardif et de nos réserves vis-à-vis de certains aspects du texte publié par Le Monde.

En tant que maison d’édition scientifique subventionnée par le MESR, publiant de 25 à 30 volumes chaque année, dont six fascicules d’une revue (Les Mélanges de l’EFR) divisée en trois sections (Antiquité, Moyen Âge, Italie – Méditerranée époque moderne et contemporaine), l’EFR est entrée en 2012 dans le consortium OpenEdition. Sa revue paraît en ligne sur revues.org sans barrière mobile, suivant le programme Freemium. Nous avons pris cette décision, devant la baisse des ventes qui touche l’édition scientifique, pour permettre à nos publications d’être accessibles à un public international plus large, et pour tenter de mettre un terme à la situation paradoxale qui conduit l’État à financer trois fois la recherche française, à travers les salaires des chercheurs, les subventions versées pour publier leur recherche, et celles soutenant les achats des bibliothèques de recherche pour acquérir ces mêmes publications.

Cependant nous tenons à exprimer nos réserves à l’égard des affirmations visant à présenter l’édition électronique libre comme une évidence sur laquelle il n’y aurait plus à revenir. Pour notre part, nous estimons, en rejoignant le consortium d’OpenEdition, entrer dans une phase expérimentale, et il nous semble très exagéré d’écrire qu’il existe « aujourd’hui des modèles économiques nouveaux (…) comme le démontre le succès du programme Freemium ». Nous souhaitons ardemment le succès du Freemium, mais le modèle économique qu’il représente reste en l’état actuel à consolider.

Par ailleurs, il nous semble important de souligner plus que cela n’a été fait la nécessité de la médiation éditoriale en SHS, quels que soient le support et le schéma économique choisis. L’édition est un métier, qui contribue à transformer en livres et en articles des recherches très pointues. L’édition scientifique vise à fournir une information mise en forme, évaluée par la communauté scientifique, et ne se réduit pas à la simple diffusion ou à la simple mise à disposition de données brutes, dans une course à la publication qui se préoccupe parfois davantage, par un effet pervers des évaluations des chercheurs et enseignants chercheurs, du nombre des articles que de leur qualité. À quoi sert la recherche en SHS si elle ne peut partager largement ses découvertes avec la société contemporaine ? Transformer l’enseignant-chercheur et le chercheur en éditeur, c’est ajouter une tâche de plus aux multiples activités administratives qu’ils accomplissent désormais en plus de leur recherche propre, pour la gestion des structures de recherche et des financements programmés. Il nous semble donc que la réflexion autour de l’économie de l’OpenEdition doit aussi intégrer les métiers de l’édition dont la disparition aurait de graves conséquences sur la recherche elle-même.

La directrice et l’équipe de direction

Les normes du corps : autour de l’éthique clinique. Une introduction.

Introduction par Thibaud Lanfranchi et Alexandre Vincent

Pour cette cinquième et dernière séance du séminaire des membres de l’École française de Rome, nous avons choisi de proposer une réflexion sur un thème intitulé « les normes du corps : autour de l’éthique clinique ». Un tel sujet nous a paru intéressant car le développement récent de nouvelles techniques médicales ainsi que l’influence croissante de la médecine dans la vie ordinaire permettent de constater une médicalisation de plus en plus radicale de la question des corps et de l’humain. La structure médicale des sociétés semble ainsi se rapprocher de la notion de biopouvoir théorisée par M. Foucault. Face à cela, la tentation fut grande d’opérer un recentrage le plus important possible de l’acte médical sur un rapport privilégié, et censément plus humain : celui du médecin au patient, à savoir un acte relationnel humain entre une personne souffrante et celle chargé d’alléger ses souffrances. Dans les années 1950, le Dr. Portes, président de l’Ordre national des médecins, pouvait définir cette relation en ces termes : « Je dirai donc que l’acte médical normal n’étant essentiellement qu’une confiance [celle du patient] qui rejoint librement une conscience [celle du médecin], le consentement “éclairé” du malade […] n’est en fait qu’une notion mythique que nous avons vainement cherché à dégager des faits. Le patient, à aucun moment, ne “connaissant” au sens strict du terme, vraiment sa misère, ne peut vraiment “consentir” à ce qui lui est affirmé, ni à ce qui lui est proposé — si du moins nous donnons au mot consentement sa signification habituelle d’acquiescement averti, raisonné, lucide et libre ».

Force est de constater que cette vision n’est plus acceptée, ce dont témoigne, en France par exemple, la loi Kouchner du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé qui remet au centre des exigences de la relation médecin/patient ce consentement éclairé jugé pourtant impossible par le Dr. Portes. C’est sans doute l’évolution de la pratique médicale entre ces deux dates qui justifie cela, évolution qui réintroduisit — ou tenta de réintroduire — la centralité de cette relation médecin/patient, relation qu’il importerait de penser dans les cadres d’une philosophie morale renouvelée, d’une éthique qui en certifierait la conformité à un certain nombre de grands principes intangibles. Malheureusement, cette relation ne correspond guère au cœur de la pratique médicale actuelle, en dépit des bonnes intentions comme celle de la loi de 2002 (et celle de la loi Léonetti du 22 avril 2005), tandis que, dans le même temps, la difficulté à poser en des termes partagés le rapport au corps et la logique du soin rend très complexe toute tentative de définition de ces grands principes, ce dont témoigne, en France, la « rénovation » (ou plutôt l’absence de rénovation) régulière des lois de bioéthique. Si les normes positives du corps sont assurément celles qui, dans nos sociétés occidentales, font l’objet du plus large consensus, le corps souffrant, le corps endommagé, le corps condamné et sa prise en charge font, eux, l’objet de débats bien plus douloureux. Le cœur du projet de la séance réside donc en une triple interrogation a priori très simple : existe-t-il des normes du corps ? Comment le caractère irréductiblement idiosyncratique de chaque corps, de chaque malade, de chaque situation médicale influe-t-il sur la possibilité même d’une éthique clinique et du développement de ces normes génériques de traitement du corps acceptées par tous ? La médecine, en se présentant uniquement comme discipline scientifique (ce qui se lit aujourd’hui à un certain hospitalocentrisme symbolisé par la domination du plateau technique, réduisant l’humain à son animalité biologique), ne court-elle pas le risque d’imposer des normes nouvelles n’ayant plus pour objet le sujet vivant mais simplement le meilleur espace de déploiement d’un savoir pour lui-même ?

Stephen Toulmin
Stephen Toulmin (1922-2009)

Face à cela, et comme le texte de St. Toulmin (cf. bibliographie) invite à le voir, la spécificité de la discipline médicale dans son rapport aux normes éventuelles qui la régissent a imposé le recours à de nouvelles voies. Quatre dimensions principales nous paraissent primordiales et seront aujourd’hui discutées, même si nous n’aurons peut-être pas le temps de toutes les aborder en détail. Il s’agit d’abord de réfléchir à l’articulation corps sain/corps malade et à l’évolution du rapport au corps. Qu’est-ce qu’un corps sain ? Qui constitue cette norme corporelle (si elle existe) ? Bien sûr, l’OMS, dans le préambule de sa constitution, propose une définition générique de l’état de santé : « la santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité ». Une telle définition, forcément large, ne saurait suffire. Cette première interrogation convoque bien sûr la question de l’évolution du rapport au corps mais aussi celle de l’instance décisionnelle en dernier ressort. Est-ce le « propriétaire » du corps ou le dépositaire d’un savoir expert ? De ce point de vue, il serait intéressant de rappeler les limites de l’importation d’un modèle contractualiste dans la description des rapports médecin/patient, la question du consentement et la co-prise de décision. La pertinence de ce modèle peut apparaître assez faible si on rappelle ce que P. Ricoeur — cité par G. le Blanc — nomme la dissymétrie initiale du pacte de confiance unissant le patient au médecin, dissymétrie que la citation du Dr Portes mettait en évidence de façon crue. En effet, ce pacte unit un individu supposé maîtriser un certain savoir, à un autre qui est dans la situation de l’ignorant. Face à cette inégalité, c’est la confiance que l’un place en l’autre qui permet l’illusion contractualiste. Or, elle suppose là aussi une entente minimale qui peut à tout moment chavirer, de même qu’un accord tacite sur un nombre minimal de règles comportementales qui implique une « éthique » relationnelle commune.

Dans un deuxième temps, ce sont les normes éthiques et leur application qui nous intéressent. Cela concerne premièrement les acteurs de la définition normative concernant l’éthique médicale. Qui sont-ils (avec d’éventuelles variations d’un pays à l’autre, l’Italie devant composer avec une église catholique bien plus présente dans le débat public) ? Quelle articulation est possible entre eux ? Quelle légitimité et quelle reconnaissance de légitimité les uns accordent-ils aux autres (intellectuels, État, praticiens médicaux, agences de biomédecine, comités d’éthique des hôpitaux, espaces éthiques comme celui de l’hôpital Cochin à Paris…) ? Bref, pour le dire de façon ramassée, quels sont les modes ordinaires de production de la bioéthique ?

De façon encore plus concrète, comment, à l’image de ce qu’indique l’article de St. Toulmin, la médecine tend à promouvoir une éthique casuistique qui ne peut que créer des situations de conflit, ou du moins de tensions, entre la norme édictée (ou souhaitée) et son application concrète, dès lors que l’on touche au corps et donc à l’individualité ? Cela concerne également le conflit entre l’éthique et l’affectif (notamment dans les situations de fin de vie) : comment appliquer une norme dans des situations passionnelles ? Comment, une norme qui peut nous sembler en théorie parfaitement valide peut-elle ne pas résister à la détresse singulière ? On entre ici dans l’apport évident du conflit de normes vécu tous les jours par les praticiens et ce qu’il est susceptible de faire émerger à un niveau d’analyse plus générique.

Il serait intéressant de se pencher sur un exemple précis, par exemple la loi Leonetti du 22 avril 2005 qui réalise un compromis peu évident entre des aspirations normatives génériques contradictoires puisqu’elle accorde le droit de laisser mourir mais pas celui de faire mourir. Sur ce sujet, le professeur G. Pizza pourra sans doute nous renseigner plus en détail sur la situation en Italie.

Un troisième axe concernerait alors les différents niveaux de normes. Face aux difficultés rencontrées pour s’accorder sur des normes génériques opératoires à tous les cas particuliers possibles, peut-on envisager l’existence de « super-normes » permettant de combler ce hiatus ? Pour le dire autrement — avec l’exemple de la notion de dignité humaine — la solution passe-t-elle par des conceptions normatives volontairement très larges, difficilement réductibles, mais qui laisseraient précisément une place pour le déploiement d’une authentique dialectique patient/médecin ainsi qu’à un certain nombre d’accommodements ? Dans ce cas toutefois, quelle est la valeur opératoire réelle de telles « super-normes » ? Pour prendre le cas de l’exemple cité : la dignité humaine est-elle une norme opératoire ? Elle soulève en effet de réelles difficultés, au moins en raison des présupposés religieux qui la sous-tendent. Un autre exemple serait alors celui des enfants qui naissent de façon prématurés : comment et jusqu’à quand essaye-t-on de les sauver et de les réanimer ? De façon plus analytique, le problème de l’instance édictant ces « super normes » est loin d’être négligeable. On peut estimer, suivant une approche lointainement kelsénienne, que ces « super-normes » ont à voir avec la Grundnorm dont découle tout le système de l’auteur de Théorie du droit pur ou, au contraire, se situer dans une optique plus décisionniste, plus politique (plus schmittienne aussi, peut-être) et rappeler que l’instauration de telles « super-normes » dépend avant tout d’un acte de volonté politique qui relève de la chose publique.

Mais, délaissant le débat théorique, il est aussi possible de se demander si nous n’assistons pas à un renversement de perspectives. Si, longtemps, on a tenté d’imposer des normes sociétales à la médecine pour en encadrer les conditions d’exercices, la situation ou le risque inverse n’est-il pas de voir cette casuistique médicale imposer ses propres normes, en une sorte d’extension du biopouvoir de Foucault qu’il pourrait être possible d’interroger. C’est le passage du biopouvoir à la biopolitique où les normes produites par la médecine influent sur les lois.

Enfin, un quatrième axe pourrait interroger le rôle de la juridicisation et de la pénalisation de la pratique médicale dans l’édification de normes nouvelles. L’arrêt Perruche et le fait qu’un handicap trop important peut être considéré comme un élément suffisamment diriment pour justifier un droit à la non-naissance offre ici un point de départ intéressant. En cas de non diagnostic fautif de malformations fœtales, le juge administratif décidait initialement d’indemniser le préjudice moral et matériel des parents d’un enfant né avec un handicap. En revanche, il refusait d’indemniser le préjudice de l’enfant handicapé du seul fait de sa naissance (Conseil d’État, 14 février 1997, affaire Quarez). Le juge civil alla au-delà, en acceptant d’indemniser, non seulement le préjudice des parents incluant les charges particulières découlant du handicap, mais aussi le préjudice personnel de l’enfant (Cour de Cassation, Assemblée Plénière, 17 novembre 2000, affaire Perruche). C’était donc une obligation de réparer intégralement le handicap qui pesait sur le médecin, dont la seule faute était de ne pas avoir diagnostiqué une malformation fœtale (et en aucun cas d’être à l’origine du handicap subi par l’enfant, puisque celui-ci préexistait à l’intervention médicale). Le législateur a finalement décidé de revenir sur cette décision aux conséquences financières considérables pour le corps médical. En effet, la loi du 4 mars 2002, dite loi Kouchner, dispose dans son article premier que « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ». Selon ce texte, le préjudice d’un enfant né handicapé n’est pas réparable, excepté si le handicap résulte d’une faute directe du médecin. Dans ce cas, l’enfant peut bien sûr agir contre ce dernier. En cas de non détection de malformations fœtales due à une faute caractérisée, seul est réparable le préjudice personnel des parents, les charges particulières découlant du handicap relevant désormais de la solidarité nationale. D’où l’abrogation du titre premier de la loi du 4 mars 2002 par la loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Le Conseil Constitutionnel a statué par la question prioritaire de constitutionnalité du 11 juin 2010, en déclarant le dispositif conforme à la Constitution car le législateur a fondé son choix sur deux types de considérations :

    • éthiques et sociales (choix d’une prise en charge de toutes les personnes atteintes d’un handicap selon le même régime, sans distinction selon que le handicap pouvait ou non être diagnostiqué avant la naissance, ou en fonction des convictions de la mère et, partant, du choix qu’elle aurait pu faire à la suite du diagnostic) ;
    • d’ordre financier, qui relèvent de son pouvoir d’appréciation, notamment les difficultés rencontrées par les professionnels et établissements pour souscrire une assurance de responsabilité, eu égard à l’importance du montant des dommages et intérêts alloués pour réparer intégralement les conséquences du handicap.

La question que pose une telle évolution est la suivante : en quoi le risque pénal peut-il être facteur de modification ou de création de normes nouvelles ? En effet, la relation même du patient au malade en devient modifiée : le patient entre dans une logique clientélaire dans laquelle il revendique des droits et une certaine obligation de résultat.

Bibliographie et textes juridiques

Cette liste volontairement courte comporte les titres ayant servi à préparer la séance et cette introduction.