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L’indivisibilité de la souveraineté (XVIe-XXe siècle)

Compte-rendu de la première séance du séminaire de lecture en siences sociales (2012-2013)
Organisateurs : Pierre Thévenin, Benoît Schmitz, Pierre Vesperini

Lectures
Texte principal
Jens Bartelson, « On the Indivisibility of Sovereignty », Republics of Letters : A Journal for the Study of Knowledge, Politics, and the Arts, 2, n° 2 (June 1, 2011).
Textes complémentaires
Cardin Le Bret, De la souveraineté du roy (1632), dans Œuvres de messire C. Le Bret, Paris, Charles Osmont, 1689, livre I, chp. II, p. 3-4 ; chp. IX, p. 18-20.
Loys de Mayerne Turquet, La monarchie aristodemocratique ou le gouvernement compose et meslé des trois formes de legitimes Republiques, Paris, Jean Berjon et Jean le Bouc, 1611, livre II, p. 37-42.
Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social ; ou principes du droit politique, Amsterdam, Marc-Michel Rey, 1762, livre II, chp. II, p. 57-62 ; livre IV, chp. VIII, p. 329-359.

Pierre Thévenin commence par souligner l’ambivalence de notre rapport actuel à la notion de souveraineté : nous pensons spontanément que la souveraineté est un caractère intrinsèque à l’État (et, plus largement, que la politique est l’affaire de l’État souverain), mais n’avons de cesse de constater que la notion de souveraineté a perdu de sa pertinence dans la compréhension des équilibres politiques et diplomatiques contemporains. Du point de vue historique, la souveraineté est, dès le XVIe siècle, un concept hybride, à l’intersection du discours savant et de processus d’affrontement entre les pouvoirs européens. Elle apparaît ainsi comme un droit dont une puissance se revendique pour asseoir sa supériorité vis-à-vis d’autres puissances. Les philosophes de l’Âge classique l’ont tantôt chargée d’une immense dignité politique et ont vanté ses effets émancipateurs – Rousseau en particulier – tantôt dénoncé l’univoque domination qu’elle masquait ou reproduisait. Aujourd’hui encore, elle accompagne certaines dynamiques d’autonomisation comme celles de l’Argentine et du Brésil qui ont argué de leur souveraineté pour sortir, en 2006, du FMI, ou sert au contraire de repoussoir à tout un pan du droit international auquel s’adossent certaines revendications d’indépendance (Écosse) ou d’autonomie constitutionnelle (les Maori de Nouvelle-Zélande).

Benoît Schmitz présente ensuite les différents textes qui composent le dossier à l’étude et rappelle que le but de cette séance n’est pas de mener à terme une impossible généalogie du concept de souveraineté, mais plutôt de poser le problème de l’indivisibilité de la souveraineté et, par là même, des transferts actuels de souveraineté. Tout d’abord, le concept même de souveraineté correspond à une manière datée de poser la question politique, puisqu’au Moyen Âge, c’est plus le « bon gouvernement » et la vertu de celui qui l’incarne que l’origine et la légitimité de l’autorité qui orientent la question politique. En effet, si l’on suit la grille de lecture proposée par Michel Senellart1, le regimen (le gouvernement) ne s’affranchit de l’horizon téléologique et ne prend pour fin la réalisation de son propre exercice qu’à la Renaissance.

Jean Bodin, Préface sur les Six livres de la République

Il devient ensuite une simple fonction du regnum (la souveraineté), devenu, lui, le véritable enjeu de la rivalité et de l’affrontement entre puissances. Du reste, B. Schmitz souligne que le concept de souveraineté naît (avec Jean Bodin), puis n’est abondamment utilisé que dans des contextes de crise intense mettant en jeu, voire en cause, l’autorité royale (Guerres de religion, assassinat de Henri IV, Guerre de Trente Ans, Révolution anglaise). Il conclut en critiquant l’idée, présente chez Jens Bartelson, selon laquelle la souveraineté des Temps modernes serait unique et unitaire. La souveraineté, en effet, n’existe que sur fond de sa propre divisibilité (entre Dieu et le monarque notamment) ; jusqu’aux Lumières – le texte de Rousseau plaidant pour un retour au monisme – c’est donc un système de souveraineté dualiste qui a prévalu, comme a pu le montrer Paolo Prodi dans plusieurs de ses ouvrages.

 
Pierre Vesperini propose, pour finir, le commentaire d’un texte classique mais « retors » sur la question de la souveraineté. Il s’agit de la Théologie politique de Carl Schmitt parue en 1922 dans un volume en hommage à Max Weber2. On sait que, dans cet ouvrage, C. Schmitt défend l’idée selon laquelle les notions les plus importantes de la théorie moderne de l’État sont en fait des notions théologiques sécularisées (Dieu devient le souverain indivisible, le miracle devient la situation exceptionnelle, etc.).

Carl Schmitt (1888-1985)

Mais c’est aussi dans ce livre que Schmitt se présente comme le seul et véritable interprète de Bodin, en particulier du chapitre 10 du premier des Six livres de la République dans lequel la question de savoir jusqu’où le souverain est tenu d’obéir aux lois est posée. Selon Schmitt lecteur de Bodin, la souveraineté est une et indivisible et ne peut « se jouer à deux parties » (Bodin) entre le monarque et les assemblées qui représentent la société (parlements, États généraux). Schmitt en conclut que le souverain est celui qui décide de la situation d’exception (ce qu’on ne peut prévoir) ; dès lors, il se situe au-dessus des lois. Contrairement aux juristes libéraux tels Kelsen qu’il abhorre, Schmitt affirme la supériorité de l’autorité politique sur la norme juridique et ne pense celle-ci que dans sa relation de dépendance au politique. Le dernier chapitre est consacré aux penseurs de la Contre-Révolution (de Maistre, Bonald et Donoso Cortes) que Schmitt estime le plus : ceux qui diagnostiquent dans l’esprit des Lumières et dans la bourgeoisie un principe de discussion et de critique qui a détruit l’indivisibilité du souverain. Le plus important aux yeux de Schmitt est sans nul doute Donoso Cortes, auquel il consacrera plusieurs textes : c’est lui qui, prenant acte en 1848 de la fin des monarchies, théorise la nécessité d’une dictature.

 

  1. Michel Senellart, Les arts de gouverner. Du regimen médiéval au concept de gouvernement, Paris, Seuil, 1995 []
  2. Carl Schmitt, Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988 []

« Formes et doctrines de l’État » (Compte-rendu de colloque)

Le colloque sur les formes et les doctrines de l’État, organisé par les Universités de Paris 1 et Paris 10, s’est tenu les 14 et 15 janvier 2013 et a réuni juristes, historiens et théoriciens du droit. S’il a laissé place à d’intenses échanges autour des origines et de l’historicité de l’État, on peut regretter que sociologues, politistes et anthropologues n’aient pas été conviés à la table des discussions, car ils auraient, sur bien des points – la place du droit dans les sociétés sans État, les vecteurs de légitimation de l’État et la domination bureaucratico-légale que celui-ci exerce, la polyarchie institutionnelle et la multiplication actuelle des niveaux de gouvernance, les régimes de normativité non-juridiques etc. –, permis de faire varier les approches et les méthodes. L’histoire des idées et des théories politiques, l’histoire intellectuelle et les essais de critériologie ont donc eu la part belle, davantage, d’ailleurs, que l’histoire des textes normatifs et des concepts juridiques1.

Les questionnements méthodologiques, cependant, ne furent pas absents de ce colloque, dans la mesure où tous les participants ne parlaient pas d’une même voix ni depuis le même lieu. Se sont globalement affrontées les approches descriptive et normative, ayant pour toile de fond l’opposition entre induction et déduction. Michel Troper a d’emblée nuancé cet antagonisme en distinguant trois façons de définir l’État. La première, généralement partagée par les historiens, reprend les catégories passées pour décrire les formes historiques de la puissance publique (imperiummajestasres publica, etc.). Le risque est cependant de verser dans un nominalisme radical et de s’interdire ainsi tout comparatisme. Or, selon Jacques Krynen, la chose « État » – si l’on veut bien entendre par là « le programme d’organisation juridique d’un pouvoir garant de la communauté politique » – préexiste bel et bien au mot. Celui-ci n’envahit en effet le discours politique que dans la première moitié du XVIIe siècle, pour ensuite disparaître (ou presque) au profit de la « Nation » (cf. notamment les Constitutions de 1791 et 1793).

La seconde approche, que l’on peut qualifier d’idéal-typique, bien que Max Weber ait rarement été cité au cours de ce colloque, établit un certain nombre de critères distinctifs pour en étudier les modulations dans le temps et dans l’espace : monopole de la violence légitime, domination bureaucratique, centralisation du pouvoir, hiérarchisation des normes, mise en place d’une fiscalité homogène, administration de la justice, pouvoir législatif, territorialisation de l’espace gouverné, ont, pêle-mêle, été convoqués. Nul ne clôt ni ne s’accorde sur cette liste des caractéristiques essentielles de l’État, qui vise davantage à décrire le contenu du pouvoir qu’à en théoriser la forme. Une telle liste, souligne Troper, repose sur l’anachronisme volontaire, consistant à user de catégories contemporaines pour désigner les institutions anciennes.

La troisième approche a donc la préférence de Troper, parce qu’elle permet de dater historiquement l’État tout en lui assurant sa stabilité conceptuelle : il s’agit de la théorie kelsenienne du droit, dont on sait qu’elle définit l’État comme le produit d’un système hiérarchisé de normes référées à une autorité suprême nommée souveraineté2. Cette unité du droit et de l’État, génératrice de la souveraineté, serait l’apanage d’une modernité politique et juridique ayant vu le jour à la fin du Moyen Âge. Olivier Beaud affiche son désaccord avec cette théorie, puisque c’est l’État qui, pour lui, constitue une réponse institutionnelle à la question de la souveraineté, et non la souveraineté qui serait le produit de l’État3.

La nature des rapports entre État et souveraineté ainsi qu’entre État et droit a naturellement fait l’objet de plusieurs communications, dont celle d’Aldo Schiavone, l’auteur d’un ouvrage important sur le sujet, paru il y a quelques années et, depuis, traduit dans plusieurs langues4. L’historien montre que le droit romain s’est développé en l’absence d’État, entre le IIe siècle avant notre ère et le IIIe siècle ap. J.C. On peut donc identifier l’existence d’une normativité juridique, qui se déploie en un dispositif casuistique créé et orienté par un petit groupe d’experts, sans que la puissance publique soit définie comme « État ». Cette position va à l’encontre de la théorie kelsenienne selon laquelle droit et État forment une unité que l’histoire ne peut démentir. Jean-Louis Halpérin tente, lui, le pari de réconcilier théorie du droit pure et histoire du pouvoir politique ; du moins propose-t-il une lecture sensiblement différente du droit romain, puisqu’il y voit l’existence d’une double hiérarchie des normes, à la fois « statique » et « dynamique », pour reprendre la terminologie de Herbert Hart5. À l’origine d’un État qu’Halpérin qualifie de « pré-moderne », ce pluralisme normatif disparaît aux IIIe-IVe siècles de notre ère, au profit d’un « absolutisme juridique » fondé sur la majestas impériale.

Le pouvoir public ne se dit dans les termes de la « souveraineté » qu’à partir de Jean Bodin. Comme l’a montré Yves Sassier dans sa communication consacrée aux réemplois médiévaux du concept de respublica, le Prince n’est pas pensé comme un législateur tout-puissant, du moins dans la théorie politique du Policraticus de Jean de Salisbury écrit vers 1156. Plus encore, si le Prince est bel et bien comparé à la tête du corps politique, il n’en est pas moins soumis à l’âme que seuls les clercs insufflent. La métaphore organiciste, appelée à une si longue postérité, ne défend donc pas l’idée d’un souverain autonome. Cette fiction juridique d’une autorité législative à laquelle les sujets doivent obéissance et qui n’est soumise à personne, émerge au XVIe siècle. L’intervention de Michael Lobban a cependant permis de montrer qu’aux yeux des juristes anglais du XIXe siècle, cette assimilation de la souveraineté et de l’État était loin d’aller de soi. John Austin notamment, le fondateur du « legal postivism », s’est servi du concept de souveraineté pour donner au système juridique son unité (le droit ne peut qu’émaner du souverain), et non pour décrire l’État.

La question demeure de savoir si l’on peut se passer d’une conception constitutionnaliste de l’État qui tend évidemment à assimiler cette forme institutionnelle du pouvoir au système hiérarchisé de normes qui le sous-tend. C’est le pari que fait François Saint-Bonnet, qui, de Bodin à Rousseau, lit dans les théories politiques de l’Âge moderne, une tension permanente entre l’État d’une part, conçu comme un groupement politique artificiel qui bride ou, au contraire, permet la liberté des individus, et les communautés d’autre part, définies comme les lieux, librement choisis, de l’amitié. C’est aussi l’hypothèse que formule Olivier Beaud : en définissant l’État comme une association de citoyens, eux-mêmes caractérisés par un certain nombre de droits civils et politiques, Beaud semble congédier les assimilations évoquées supra entre État et Constitution, mais aussi entre État et souveraineté.

Cette hypothèse ouvre la porte à la prise en compte des multiples niveaux de gouvernance et à leur histoire ou, plus exactement, de la « gouvernementalité », pour reprendre les termes d’un Foucault qui s’était affranchi de l’objet « État » au profit d’une micro-physique du pouvoir. Au terme de ce colloque, l’État apparaît finalement comme une fiction efficace ou, au contraire, comme une illusion faible, selon les contextes dans lesquels son histoire est menée ou sa théorie élaborée. Dans la continuité d’un article fameux paru en 2002 dans les Annales ((Emanuele Conte, « Droit médiéval. Un débat historiographique italien », in Annales. Histoire, Sciences sociales, 2002/6, 57e année, p. 1593-1613.)), Emanuele Conte est revenu sur les fondements idéologiques de l’histoire du droit, qui s’est, pour partie, construite sur l’opposition doctrinale entre un droit conçu comme l’émanation du peuple – on trouve aujourd’hui l’empreinte de cette vision chez certains juristes et médiévistes italiens tels que Paolo Grossi et Ugo Mattei6 – et un droit comme instrument de la puissance souveraine. Dans les années 1920-1930, les historiens du droit de la Verfassungsgeschichte comme Theodor Mayer et Otto Brunner, se sont non seulement inspirés du germanisme du XIXe siècle mais aussi de Carl Schmitt et de son concept d’Ordnung permettant de se dispenser du concept d’État pour assimiler la règle de droit à la règle de vie.

En invitant les historiens du droit à revisiter l’histoire de leur discipline, Conte suggère une lecture historienne et philologique des textes romains et médiévaux qui ne soit plus brouillée par les théories échafaudées au XIXe siècle et par leurs avatars contemporains. L’intervention de Paolo Alvazzi del Frate consiste, elle, à comparer les nationalismes juridiques formés dans la première moitié du XIXe siècle. L’histoire du droit naît durant la période des Restaurations en Europe et sert dès lors les desseins nationalistes des États. De manière salutaire – un tel impensé eût été dommageable dans le cadre d’un colloque sur les doctrines de l’État… –, la communication d’Alvazzi del Frate rappelle que ce ne sont pas tant l’État et le droit qui sont inextricablement liés que l’État et l’histoire du droit.

Reste, comme l’a souligné Antonio Padoa-Schioppa, que l’on peut aujourd’hui vouloir sauver cette fiction qu’est l’État face aux coups de boutoir qui lui sont chaque jour portés par les institutions transnationales, d’une part, et les formes de régulation privée, d’autre part. Dans un contexte de crise économique et sociale profond, l’État peut-il redevenir le garant du bien commun et de l’intérêt général ou est-il voué à imploser au profit de nouvelles formes juridiques de gouvernance ?

Arnaud Fossier

Pour citer ce billet : Arnaud Fossier, “Formes et doctrines de l’État : compte rendu de colloque”, Séminaire des membres de l’École française de Rome, le 17 janvier 2013. Url : <http://semefr.hypotheses.org/746>

  1. L’auteur de ce billet n’a pas assisté à l’ensemble de ce colloque et n’a pu faire état de toutes les communications entendues. []
  2. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, LGDJ, 1999 [1960]. []
  3. Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, P.U.F, 1994. []
  4. Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009. []
  5. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961. []
  6. Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Rome-Bari, Laterza, 1995 ; Ugo Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Rome, Laterza, 2011. []

Histoire du droit et histoire des normes

Jean-Louis HalpérinIntervention de Jean-Louis Halpérin lors de la séance « L’invention des normes » (27 janvier 2012 – séminaire « Que font les normes ? »)

Je suis très heureux et très honoré d’inaugurer le séminaire de cette année. Je remercie les organisateurs du séminaire ainsi que Silvia di Paolo et Paolo Napoli qui ont accepté de venir discuter et de débattre avec moi cet après-midi.

Retour sur un parcours

J’ai quelques embarras à parler devant vous. C’est ma seconde visite à l’École française de Rome – la première remonte à la fin des années 1980 – et vous avez compris que je ne suis ni romaniste, même si j’ai « commis » il y a fort longtemps un article sur les tribuns de la plèbe, ni médiéviste (et là, je n’ai absolument rien « commis »), ni moderniste (même s’il m’arrive de temps en temps de parler du XVIIIe siècle). Je suis en effet un « affreux contemporanéiste » qui se permet de donner des leçons sur des périodes plus anciennes de l’histoire du droit. J’assume bel et bien la présence disciplinaire de l’histoire du droit, c’est-à-dire que je n’ai pas honte à être historien du droit, non pas en raison d’un complexe de supériorité de cette petite spécialité organisée à l’intérieur des facultés de droit, mais parce que, de la même façon que l’on peut être historien et économiste, je pense que l’on peut être historien et juriste, ou juriste et historien, un jour sur deux, ou tous les deux à la fois. Les juristes ont beaucoup à apprendre des historiens, en particulier du point de vue de la méthodologie.

Pour celles et ceux d’entre vous qui ne sont pas très familiers de cette petite corporation des historiens du droit en France, qui se trouve également présente en Italie, la réflexion méthodologique en France n’est pas chose si courante parmi les historiens du droit, me semble-t-il. À vrai dire, ce sont des hasards, que j’estime heureux, qui m’ont amené une première fois au début de ma carrière, à la demande de collègues sociologues (notamment de Yves Grafmeyer à Lyon), à m’expliquer un petit peu sur la méthodologie de l’histoire du droit ; ensuite quand il m’a été demandé de rédiger dans le Dictionnaire de la culture juridique, dirigé par Denis Alland et Stéphane Rials, l’article « Histoire du droit », et donc de réfléchir sur l’historiographie, mais aussi sur le sens de cette discipline ; puis, de ma propre initiative d’écrire un article dans les Archives de philosophie du droit sur « Théorie et histoire du droit »1, et enfin cet article dans Droit et Société.

Cette tentative de réflexion méthodologique est venue notamment de lectures, particulièrement de la lecture de Friedrich Carl von Savigny, dont je ne suis pas du tout un spécialiste, mais qui m’a été donné de fréquenter pour des recherches et un livre sur l’histoire du droit international privé, des conflits de normes, déjà à cette époque2. J’ai toujours conservé à l’égard de Savigny, comme beaucoup d’autres, un grand mélange d’admiration et d’irritation, et pas une très grande conviction, en revanche, sur cette grande idée savignicienne que le droit EST histoire et que la caractéristique essentielle du droit, c’est son historicité, une idée bien évidemment défendue mordicus par tous les historiens du droit, et souvent de manière très brillante. J’ai fait référence notamment aux travaux de notre collègue suisse, maintenant à la retraite, Pio Caroni, sur la Geschichtlichkeit des Rechts, qui défend, avec beaucoup d’arguments cette théorie3.

Mais cette manière de présenter le droit comme un ensemble de phénomènes par essence, historiques, a, je trouve, l’inconvénient de réduire tout d’abord les phénomènes juridiques, et en particulier les phénomènes juridiques d’aujourd’hui, du droit positif contemporain, à leur origine historique, à faire croire que tout dans le droit est histoire et que notre droit positif n’est jamais que l’héritage et le produit des siècles passés. Et, surtout, cette conception du droit comme essentiellement historique, a conduit, sous des formes diverses, à des tendances évolutionnistes. On a bien évidemment dépassé l’évolutionnisme de Spencer du XIXe siècle, mais chez les plus éminents encore des historiens du droit, l’idée que l’histoire du droit dessine une ligne, une ligne sinueuse certes, mais tout de même une ligne qui conduit au point que représente le droit positif, a, je trouve, l’inconvénient de soutenir différentes formes essentialistes, qui ont été, ou qui sont la Dogmengeschichte en Allemagne, l’histoire des institutions en France, qui reposent sur l’idée qu’il est possible de suivre, sur la très longue durée, le développement de concepts, d’institutions, qui auraient un caractère essentialiste.

Le positivisme juridique : Kelsen et Hart

Kelsen

Au fur et à mesure du temps et des lectures, cet éloignement de cette histoire du droit n’a pu que renforcer mes convictions – je ne demande pas qu’elles soient partagées – de positiviste, nourries par la lecture notamment de Kelsen et de Hart. Concernant Kelsen, je serai très bref4. Il faut rappeler bien entendu l’opposition fondamentale qu’il fait entre le domaine des normes, du devoir-être (le sollen), et celui des phénomènes physiques ou naturels (le sein), qui, à mon sens, ne doit pas signifier, spécialement pour les historiens, que les phénomènes juridiques du passé ne sont pas susceptibles d’être étudiés comme des faits, comme des « phénomènes sociaux », disait Durkheim. Je serai tenté, c’est en tout cas ce que je fais dans l’enseignement, de dire qu’il est possible de rester dans la lignée de Kelsen en parlant de « faits normatifs », à condition justement d’insister sur l’utilité – je ne dis pas la nécessité – de distinguer des normes d’autres phénomènes sociaux, sachant que les normes juridiques ne sont elles-mêmes qu’une catégorie particulière d’un ensemble normatif. Il y a bien sûr d’autres ensembles normatifs, religieux, moraux ou sociaux. Ce que je veux dire par là, c’est que l’approche kelsenienne, nourrie de néo-kantisme, insiste sur le fait que les juristes (et donc les historiens du droit) ont besoin d’une définition minimale, formelle, du droit, qui est tout simplement la définition de l’objet de leur étude, de l’objet de leur science. Plus cette définition est formelle, plus elle est minimale, moins elle est essentialiste et plus elle est donc susceptible d’être utilisée.

Kelsen, avec d’autres, utilisait la notion vague, mais commode, de technique ou de technologie, pour caractériser le droit. Je pense que cette notion est utile, qu’il est possible de faire des comparaisons avec d’autres techniques très différentes, aussi bien la roue, dans les moyens de communication, que la monnaie, dont on a souvent dit qu’elle se rapprochait du droit comme moyen d’échange, et cette notion de technique nous pousse vers les problèmes d’invention et de perfectionnement de la technique, qui vont à l’encontre de l’idée essentialiste et, à vrai dire, jusnaturaliste, que toute société a un droit. Ce fameux adage, qui n’a rien de romain, « ubi societas, ibi jus », est en réalité anti-positiviste, puisqu’il va à l’encontre de cette idée d’une technique inventée et ensuite perfectionnée.

Hart

De la lecture de Hart5, j’ai retiré l’idée qu’une des bonnes manières, une des manières fructueuses de différencier les normes juridiques d’autres systèmes normatifs, c’était précisément cette approche et cette définition de Hart des systèmes juridiques comme étant les seuls à réunir des règles primaires de comportements, règles très nombreuses et susceptibles de varier, et des règles secondaires, que l’on peut considérer aussi comme des règles formelles, procédurales ou constitutives, que sont les règles de reconnaissance, de changement et d’adjudication. Effectivement, l’historien du droit peut se sentir plus proche des schémas proposés par Hart dans l’apparition de ces règles secondaires, que des schémas un peu brutaux, sinon primitifs, de Kelsen, dans l’apparition des ordres juridiques décentralisés, et, ensuite, des ordres juridiques centralisés.

Alors que Kelsen insiste beaucoup et finalement de manière très traditionnelle sur la notion de « contrainte », pour distinguer les systèmes juridiques d’autres systèmes normatifs, Hart a conduit les juristes et un certain nombre d’historiens du droit, à insister sur l’union des trois règles secondaires (il paraît difficile de se passer de l’une ou de l’autre), mais peut-être plus spécialement, sur la règle de changement, non pas que les autres systèmes normatifs soient complètement fermés au changement, mais le système juridique, les systèmes juridiques sont peut-être les plus ouverts au changement, ceux qui offrent justement une technique de changement adaptable à tous les contenus, qui ne comportent pas, par opposition par exemple à certains systèmes religieux, des dogmes invariables, mais simplement une technique formelle qui peut avoir tous les contenus.

 Le droit comme technique : compétence législative et compétence judiciaire

De ce point de vue, j’ai tendance à citer une phrase très ancienne du canoniste Jean d’André au début du XIVe siècle, « Dicitur ius positivum, quia cottidie, ponitur, tollitur, mutatur ». Cottidie, c’est peut-être un petit peu excessif, mais pourquoi pas avec l’activité de la chancellerie pontificale au XIVe siècle… en tout cas, l’idée que le droit est posé, imposé, modifié, changé, abrogé, me paraît très importante. Ce que je propose dans cet article, c’est de tirer, en histoire du droit, les conséquences de ces postulats positivistes, de reconnaître qu’il y a eu, qu’il y a peut-être encore, des sociétés sans droit, que le droit résulte d’une invention, pas d’une invention unique qui aurait eu lieu en un temps donné et en un seul endroit (la civilisation romaine se présentant comme candidate, en tout cas pour l’Occident), mais d’une invention qui a pu être faite sur différents continents et dans différentes civilisations, qui a pu aussi être endormie, peu utilisée, en latence, ou, au contraire, très développée, et qui suppose, d’après moi, une utilisation de cette technique juridique par un pouvoir, par un pouvoir qui veut asseoir ainsi son autorité dans deux domaines, ou deux compétences : la compétence législative, au sens le plus large, et la compétence judiciaire. L’union précisément entre la contrainte, liée à la sanction, et la possibilité de changement offrent des perspectives nouvelles à tous les pouvoirs qui ont précédé l’État moderne, et cela d’autant plus quand il y a une sorte d’accroche entre cette utilisation d’une technique de pouvoir par le pouvoir, et le développement d’experts du droit susceptibles au bout de certaines évolutions de se transformer en véritables professions juridiques, et qui ont tout intérêt, eux aussi, à propager cette technique et à insister sur leur rôle d’expert dans cette technique.

Cela m’amène, peut-être de manière excessive, à considérer que le pouvoir législatif est un pouvoir ancien, qui joue un rôle fondamental, à l’origine du droit, et qui, aussi bien dans les civilisations anciennes que dans les civilisations plus récentes, a peut-être été un peu sous-estimé par l’histoire du droit qui se complaisait davantage à insister sur le rôle des juristes, sur le rôle de la doctrine – les juristes quels qu’ils soient rêvant toujours à cet âge d’or supposé de la jurisprudence romaine où, finalement, les juristes faisaient le droit et où les juristes pouvaient donner l’impression de gouverner le monde.

Si je ne suis pas romaniste, il m’arrive de lire et de relire du droit romain et des études de droit romain ; j’ai été très marqué par l’enseignement d’André Magdelain, par la lecture de Michel Humbert, et j’en ai tiré, par exemple, l’idée, très banale encore une fois, que les Douze Tables ont bien existé à une époque ancienne, peut-être le milieu du Ve siècle avant Jésus Christ et qu’elle constitue un monument législatif massif, composé de plus de 140 dispositions, qui est venu sinon créer le droit romain, en tout cas lui donner une figure importante. J’ai ainsi tendance à considérer que la place des Prudents, la place de la jurisprudence dans le développement du droit romain ne doit pas être exagérée, qu’il faut tenir compte des faiblesses de notre documentation et du risque d’un abus de perspective en s’en tenant aux Prudents, et que la législation, sous des formes variées (ce ne sont pas les mêmes à l’époque impériale qu’à l’époque des premiers siècles la République), a toujours joué un rôle important dans le développement du droit romain.

C’est avec grand intérêt également que j’ai suivi, particulièrement en France, les développements récents de l’historiographie médiévale qui, d’abord avec les travaux d’André Gouron, d’Albert Rigaudière, puis ceux de Jacques Krynen, Gérard Giordanengo et Patrick Arabeyre, ont eu pour résultat de réévaluer l’importance de la législation royale, dès le XIIIe siècle, de faire le lien, au-delà de la France, avec d’autres pouvoirs et, en particulier, avec la révolution pontificale, dont tout le monde s’accorde à dire qu’elle a un rôle moteur dans la redécouverte des compilations de Justinien et dans le développement des techniques empruntées au droit romain ; et du côté du common law, j’avoue que j’ai toujours été frappé par le fait que les institutions de common law, notamment les institutions judiciaires, commencent avec une législation, celle d’Henri II, qui est une législation imposante, importante, sans laquelle je ne vois pas comment aurait pu se développer un système que l’on a l’habitude de qualifier de coutumier ou de jurisprudentiel, mais dans lequel, et à travers toutes les époques, sous des formes variées, la législation a tenu un rôle très important. Au XVIe siècle, par exemple, Henri VIII a été un très grand législateur, avec plus de quatre cents textes, et je parle là de textes à caractère général et pas simplement de privilèges ou de lettres particulières. Après la Glorieuse Révolution, la suprématie parlementaire a installé en Angleterre, avec un nombre de lois qui dépasse de très loin ce que l’on connaissait sur le continent, la présence de la loi.

Pour une histoire plurielle du droit

C’est pourquoi je propose aussi que l’histoire du droit puisse être plurielle. Vous avez compris que je ne suis pas un tenant du pluralisme juridique, au sens où l’entendent certains, c’est-à-dire d’une exaltation de la coutume, du droit spontané, de la transformation en quelque sorte naturelle des conventions sociales en normes juridiques. Encore une fois, en distinguant conventions sociales et normes juridiques, en insistant sur l’invention de la technique juridique et la place de la législation, je ne me place pas dans cette perspective. En revanche, je suis très ouvert à l’idée que les droits du passé sont susceptibles et même doivent être susceptibles de différentes approches qu’avec d’autres j’ai proposé, c’est une simple classification, de répartir entre :

  • l’histoire des normes ;
  • l’histoire de la science des droits ;
  • l’histoire des pratiques ou de « l’ordre juridique empirique » comme disait Max Weber ;
  • l’histoire des cultures juridiques.

L’histoire des normes, puisque c’est de celle-ci qu’il est surtout question – mais je pense qu’elle est inséparable des autres – peut apparaître certainement comme un sujet connu, comme un sujet vieilli, encore que, sur toutes les époques, de nouveaux travaux nous montrent qu’il y a beaucoup de choses à découvrir sur l’étendue de ces normes, sur leur connaissance exacte, sur leur quantification (je pense que les questions de chiffre ne sont pas indifférentes et qu’il est important de savoir combien de normes, après quel type de normes sont produites à chaque époque), sur la question de la publication et de la diffusion des normes. Parmi les travaux récents sur des périodes dont je ne suis pas spécialiste, j’ai été frappé par l’un des derniers articles de Patrick Arabeyre qui montre qu’il faut attendre la fin du XVe et le début du XVIe siècles pour qu’il y ait une première tentative de recueil des ordonnances royales en France, alors qu’il existe des Books of Statutes en Angleterre, sous forme manuscrite et avec différentes propositions, dès le XIIIe siècle6. Ce retard, en quelque sorte, ou cette lente diffusion en France des ordonnances royales, tend à montrer qu’il peut y avoir un grand espace entre l’invention de la technique législative – et d’une technique déjà raffinée et affirmée, dès le XIIIe siècle en France, et la diffusion, la banalisation de cette technique, qui est aussi un renfort de son efficacité.

Autrement dit, une fois que le pouvoir législatif est installé, il est loin d’avoir réussi toute son entreprise, car il y a contre lui aussi un phénomène – je crois que c’est un phénomène très important dans la compréhension du droit, de la science du droit et des cultures juridiques – qui est un phénomène d’oubli. L’accumulation des normes est toujours combattue par l’oubli, la disparition des normes et aussi la disparition de certains arguments ou de certains aspects de la science juridique.

Les mêmes questions se posent, spécialement dans le cas de l’Angleterre et du common law, pour les précédents judiciaires. Que savons-nous sur la diffusion des précédents judiciaires au Moyen Âge en Angleterre ? Pas grand chose ! John Baker a bien montré que la source la plus connue sur ces précédents, les Year Books, à partir du XIIIe siècle, n’étaient pas du tout des recueils de jurisprudence, des reports (il faut attendre le XVIIIe siècle et surtout le XIXe siècle pour qu’ils existent en Angleterre), mais des manuels d’enseignements pour les futurs avocats, à l’intérieur des inns of court, qui, plutôt que de rappeler de véritables précédents, présentaient plutôt des hypothèses stylisées, des cas d’école, qui ne correspondaient pas nécessairement à de véritables décisions judiciaires7. Dans cette histoire des normes, je pense qu’il faut faire entrer encore toutes ces notions.

Les conflits de normes

J’en terminerai par là : qu’en est-il des questions relatives aux conflits de normes – conflit interne et conflit externe – et sur la comparaison des normes ?

Conflit interne

Ce que j’entends par « conflit interne », c’est la question qui paraît aller de soi chez les juristes contemporains, mais qui, en réalité, est compliquée aujourd’hui, et qui l’était également par le passé, de la conciliation entre des normes contraires qui sont présentes dans le même ordre juridique. Aujourd’hui, les juristes contemporains ont tendance à vous dire « tout est simple, nous avons dans chaque pays une hiérarchie des normes, sur le modèle kelsénien, pyramidal, qui nous permet par un calcul des défauts et une analyse des dérogations, de résoudre tous les conflits ». À voir ! Cela suppose une très grande homogénéité des ordres juridiques. Les historiens savent bien que ces notions, attachées à la hiérarchie des normes, ne sont peut-être pas totalement absentes dans les systèmes juridiques anciens ; j’aurais tendance à penser que, au moins à certaines époques, il y a eu une hiérarchie des normes dans le droit romain, mais qu’elle ne se présente pas du tout comme aujourd’hui, notamment avec la force des normes constitutionnelles ; les systèmes anciens sont plutôt des systèmes de juxtaposition de normes qui s’interrogent sur des questions de conflit. C’est toute la réflexion pour l’Occident né à Rome, et développé au Moyen Âge, sur des règles de conflit, sur des principes comme lex posterior priori derogat, ou lex specialis generali derogat ; deux principes qui sont loin d’être si simples que cela dans leur apparition, dans leur histoire, dans leur emploi et dans leur conjugaison. Parce que quand on est en présence d’une loi générale postérieure par rapport à une loi spéciale antérieure, est-ce que c’est le principe de chronologie (lex posterior priori derogat) qu’il faut faire triompher ou est-ce que c’est le principe de spécialité (lex specialis generali derogat) qui va arriver à des résultats opposés ?

Conflit externe

Il s’agit des conflits qui se forment entre les différents ordres juridiques. La question que les spécialistes du droit international privé relient au conflit de loi, mais qui est une question beaucoup plus générale, notamment avec les phénomènes de transplants juridiques, avec les phénomènes de colonisation ou de domination qui mettent en contact avec des systèmes extérieurs et qui, eux aussi, ont besoin encore d’être approfondis dans l’interaction qui peut exister entre ces normes. Puis, on en revient entre les systèmes juridiques et d’autres systèmes normatifs : les conflits entre systèmes juridiques et autres systèmes normatifs, par exemple entre normes juridiques et normes religieuses.

La comparaison

Cela conduit bien évidemment à la comparaison et aux questions liées à la traduction des termes à employer, la traduction des concepts, la possibilité ou non d’utiliser des concepts généraux, neutres, modernes, pour qualifier des ordres juridiques de périodes différentes. J’aurais tendance à croire à cette possibilité, mais il faut toujours agir avec précaution. De la même façon que je suis peu convaincu par l’idée que les systèmes juridiques se développent spontanément à partir d’un terreau social et d’une transformation naturelle des conventions sociales, j’ai tendance à croire que, depuis longtemps et dans différentes périodes de l’histoire, la technique juridique a circulé, et, bien plus, que les transplants juridiques ont été l’occasion de chocs qui ont été décisifs dans les développements ou les perfectionnements du droit.

Ce type d’approche qui ne revendique aucune exclusivité, est aussi une manière de s’écarter un petit peu des schémas continuistes et d’essayer d’insister, de donner un coup de projecteur, sur les périodes de rupture, les périodes de révolution qui, souvent me semble-t-il, sont liés justement à des chocs massifs liés à des transplants, à un appareillage juridique, à tout un ensemble de « bagages » que les juristes apportent avec eux et qui aboutissent à la transformation du champ juridique tel qu’il était en place. Cela nous renvoie aussi à des considérations sociologiques, sur le rôle des juristes dans l’organisation de ce champ juridique.

Pour citer ce billet : Jean-Louis Halpérin, “Histoire du droit et histoire des normes”, transcription Guillaume Calafat, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. Url : <http://semefr.hypotheses.org/427>

  1. « Histoire du droit et théorie du droit. Un essai de conciliation », Archives de Philosophie du Droit, 51, 2008, p. 281-296 []
  2. « Les interactions au XIXe siècle entre doctrine allemande et doctrine française en matière de droit international privé » in J.-Fr. Kervégan, H. Mohnhaupt (Hg.), Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen von Recht und Philosophie in Deutschland und Frankreich, Frankfurt am Main, 2001, p. 211-229. []
  3. Pio Caroni, « Blicke über den Gartenzaun. Von der Beziehung der Rechtsgechichte zu ihren historischen Nachbarwissenschaften », dans Louis Pahlow (dir.), Die zeitliche Dimension des Rechts, Paderborn, 2005 []
  4. Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État (trad. fr. Béatrice Laroche et Valérie Faure), Paris, 1977 []
  5. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961 []
  6. Patrick Arabeyre, « Le premier recueil méthodique d’ordonnances royales françaises : le Tractatus ordinationum regiarum d’Etienne Aufréri (fin XVe – début du XVIe siècle) », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 79 (2011), p. 391-453. []
  7. Reports of Cases from the Time of King Henry VIII, J.H. Baker, ed., 2003, « Publications of the Selden Society; v. 120-122 /Year Books Series » ; J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., 2002 ; Id. The Common Law Tradition: Lawyers, Books and the Law, 2000 []

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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Les interventions de Jean-Louis Halpérin et de Silvia di Paolo en podcast

 

À l’occasion de la première séance du séminaire « Que font les normes ? » le 27 janvier 2012, Jean-Louis Halpérin est revenu sur son article “Le droit et ses histoires”, traitant du rapport entre histoire du droit et histoire des normes : « Les historiens ont l’habitude de dire que le droit est histoire. En partant d’une approche positiviste, considérant que le droit est une technologie inventée dans des lieux et des moments différents, il paraît plus approprié d’affirmer que le droit a des histoires, variées en fonction des lectures des phénomènes du passé. Dans cette perspective, une des tâches de la méthode historique appliquée au droit est d’identifier et de comprendre les processus par lesquels la technologie juridique a été inventée, les ordres juridiques sont imposés ou déployés et les normes juridiques ont disparu ou paru battre en retraite. Au-delà de l’ordre juridique, la pluralité des aspects du champ juridique est la source inépuisable d’un grand nombre de différentes histoires du droit »

Vous pouvez écouter son intervention ci-dessous :

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Silvia di Paolo (Roma 3) a ensuite discuté, à partir d’exemples tirés du droit médiéval, les questions soulevées par le texte de Jean-Louis Halpérin.

Son intervention est également disponible en ligne :

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Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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L’invention des normes

Justinian Receiving the Pandects (civil laws) from TrebonianLa première séance du séminaire de lecture en sciences sociales, intitulée « L’invention des normes » aura lieu le vendredi 27 janvier. Nous aurons le plaisir d’accueillir Jean-Louis Halpérin (ENS Ulm), Paolo Napoli (EHESS) et Silvia di Paolo (Roma 3).

Cette séance sera l’occasion de discuter du texte de Jean-Louis Halpérin, « Le droit et ses histoires », paru en 2010.

La séance se tiendra dans la salle de séminaire de l’Ecole française de Rome, Piazza Navona, 62, de 14h30 à 17h30.

Le séminaire est ouvert à toute personne intéressée par ces thématiques.

Pour tout renseignement, contacter : arnaud.fossier[ad]efrome.it ; simon.sarlin[ad]efrome.it . guillaume.calafat[ad]efrome.it

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