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La majesté : l’autre nom de la souveraineté ? (2)

image25823Ce texte est issu de la deuxième séance du séminaire des membres, tenue le 26 février 2013, et fait suite à l’introduction déjà publiée sur ce site. Il se concentre essentiellement sur l’article consacré par Y. Thomas à l’institution de la majesté1, pour en proposer un rapide résumé avant de tenter de le prolonger.

Revenons, dans un premier temps, sur l’étymologie du terme maiestas. Ce mot est formé sur la racine indo-européenne *mag- auquel est ajouté le suffixe *-yes-. Il se rattache au latin maior. Cette étymologie s’est imposée, en dépit de tentatives pour lui en trouver d’autres2, et a des conséquences intéressantes, relevées par Y. Thomas en se servant d’un article que G. Dumézil consacra au sujet3. Dans ce texte, G. Dumézil expose en effet à propos de maiestas (p. 8 ou p. 129) : « 1. La maiestas est attribuée non à un individu mais à une catégorie d’êtres définie soit par son extension (groupe, collectivité, pluriel), soit par sa compréhension (type). 2. La maiestas n’est pas une qualité absolue mais un rapport […] ; maiestas désigne alors le rang supérieur qu’occupe une catégorie par rapport à une ou plusieurs autres. 3. Cette hiérarchie et ce rang supérieur sont considérés comme fondés en nature ou en raison ; par conséquent la maiestas est stable […] ; c’est une faute grave, attentatoire à l’ordre intellectuel et moral que de la contester. 4. Accessoirement : la maiestas s’exprime parfois par des marques extérieures ». G. Dumézil ajoute aussi (p. 14 ou p. 135) : « avec maiestas, nous ne sommes pas dans le droit, mais tout près du droit ».

Insistons sur deux affirmations de G. Dumézil, fondamentales pour comprendre les origines républicaines de la maiestas. La première est que l’atteinte à la maiestas est une atteinte à « l’ordre intellectuel et moral ». La seconde est celle qui indique qu’avec cette notion, nous sommes près du droit, mais pas dans le droit. Est souligné ainsi l’aspect politique d’un concept qui n’acquit une dimension proprement juridique que tard sous la République.

 

L’article de Y. Thomas s’ouvre sur ces considérations étymologiques. Elle lui servent à indiquer que la majesté désigne un rapport susceptible de degrés, une supériorité relative qui suppose une « organisation hiérarchique de la réalité institutionnelle » (p. 331) ; « une échelle de grandeur comparée » (p. 333)4. Il insiste également sur le fait que la maiestas antique (i.e. romaine) est une institution qui relève du droit, et lui refuse toute transcendance, tout caractère mystique ou numineux, tout rapport avec le mana. Il se situe de la sorte à l’intersection de plusieurs tendances historiographiques. Par ce refus d’une force primordiale de type magico-religieux qui imprègnerait les institutions romaines, il s’inscrit dans la continuité des combats menés contre les interprétations anthropologiques primitivistes de la religion et des institutions romaines, à la suite de G. Dumézil notamment. Dans le même temps, en mettant l’accent sur les processus juridiques, sur la construction institutionnelle et politique il se pose en continuateur de l’école juridique d’A. Magdelain et de l’école historique républicaine de Cl. Nicolet. Ce faisant, il s’écarte cette fois de G. Dumézil, mais aussi d’un courant d’interprétation de la maiestas — que l’on retrouve par exemple chez J. Hellegouarc’h — qui conservait la priorité à la maiestas deorum. Y. Thomas conteste ce point : la majesté divine n’est pour lui qu’un emploi secondaire et métaphorique du terme maiestas. Il existe au contraire, dès l’origine, une spécialisation politique de la majesté à l’intérieur d’un régime institutionnel hiérarchisé, dont aurait découlé dans un second temps la valence religieuse de cette notion (p. 340-341). Il le réaffirme en indiquant que la majesté n’est pas un attribut des sacerdoces, mais des fonctions politiques (p. 341). La majesté romaine relève pour lui de la politique et du droit. C’est la transformation de cet état de fait par la construction impériale de la majesté, puis par sa réinterprétation chrétienne, qui aboutit à l’introduction véritable de l’idée de majesté divine (p. 342-343).

Concernant les origines de la majesté, Y. Thomas souligne qu’au départ, la « suprématie revenait à la magistrature » (p. 347) et la majesté aussi. Il réfute l’idée que la maiestas soit revenue dès les origines au peuple et, donc, de façon dérivée, comme par mandat, aux magistrats. Il le refuse même s’il reconnaît que les premières sources ne parlent que de la majesté du peuple romain. Les épisodes mythiques du passage de la royauté à la République, qui essayent de reporter aux origines du régime l’abaissement de la puissance consulaire devant la puissance populaire, ne seraient ainsi qu’une construction tardive, une « fiction anachronique » (p. 350). Ils ne doivent pas masquer que le lien maiestas/magistrature est premier, et qu’il remonte aux origines même de la magistrature romaine, i.e. à la royauté (p. 353-354). Les structures profondes du système institutionnel romain réservèrent en premier lieu la maiestas aux héritiers du roi — les magistrats — dont la maiestas désignerait parfaitement « l’institution proprement hiérarchique » (p. 349). Ici aussi, Y. Thomas s’avère un héritier de l’école juridique car cette conception ne se comprend que ramenée à la conception du pouvoir romain, de l’imperium initial, pensé par les romanistes, et en particulier par les juristes, comme une unité primordiale, absolue, que l’on n’aurait retrouvée entière que chez le roi, et qui se serait ensuite scindée et, en quelque sorte, « dégradée »5.

C’est en revanche bien la majesté du peuple que le Principat récupéra au profit du princeps (p. 354). Pour Y. Thomas, cette maiestas du populus ne peut être antérieure à 300 avant J.-C., date de la juridicisation effective de la prouocatio ad populum. L’apparition de la maiestas du peuple romain serait la conséquence de l’abaissement de la maiestas du magistrat après la loi Valeria de 300 avant J.-C. Cette maiestas du populus est celle qu’il possède à la fois face aux autres peuples, que Rome domine de plus en plus, et face à ses gouvernants. Elle définit ce que Y. Thomas appelle un « rapport d’hégémonie cosmopolite » (p. 355) qui se repère à l’apparition de la formule dans les traités inégaux. Petit à petit, d’ailleurs, cet appel à la maiestas du peuple romain finit par ne plus s’affirmer à l’encontre d’une cité particulière, mais de manière absolue, comme en témoigne les formules des prières prononcées lors des jeux séculaires de 17 avant J.-C. L’intérêt de cette évolution, comme le montre Y. Thomas, est que la formule témoigne d’une suprématie « pensée moins en termes de relation, désormais, que comme une condition juridique durable ». D’une maiestas liée au processus d’accroissement de l’empire imposé à des sujets — i.e. d’une maiestas relationnelle —, on passe à un état juridique statique et absolu.

La fin de la période républicaine est donc cruciale dans le processus d’abstraction de la maiestas, d’inversion de la pensée du collectif, de création d’une personne morale proprement dite. Cette personne morale est alors protégée par des lois qui font défense de la « diminuer » (p. 363-364). La criminalisation de l’atteinte à la majesté fait entrer le concept dans le domaine proprement juridique et l’institutionnalise. La date clef est celle de la lex Appuleia de 100 avant J.-C., confirmée et étendue par les lois de Sylla et d’Auguste.

Résumons le processus passé en revue jusqu’ici : la maiestas désigna d’abord uniquement la grandeur interne, relationnelle, des magistrats ; puis passa à la grandeur externe de l’empire au travers du populus romanus (dont la maiestas devient première) ; avant de revenir à une conception intra-romaine, via le crimen maiestatis qui ramena la maiestas dans le champ politique exclusivement romain (p. 371). Le sens de la notion s’enrichit ainsi progressivement de dimensions nouvelles. Y. Thomas montre alors l’infini champ des possibles ouvert par ce crimen, jamais réellement défini, si bien qu’il put accueillir très facilement de nouveaux chefs d’inculpation (p. 374), tout particulièrement à partir de l’Empire (p. 377). Il achève par l’analyse d’un texte d’Ovide (texte déjà cité et commenté par G. Dumézil) où il voit une allégorie de la position nouvelle prise par la maiestas au début de l’Empire : une institution gardienne des autres institutions, située à l’extérieur par rapport aux autres.

Cet article est en réalité dirigé vers la compréhension du crimen maiestatis impérial et vers les procédures qu’il permit de mettre en place. Il a aussi en vue le rapport maiestas/souveraineté, sur lequel Y. Thomas revient à deux reprises : aux p. 335-337 et 384-386. Par le rappel du sens de cette notion — notamment son caractère de hiérarchisation — Y. Thomas peut la distinguer de la souveraineté dès la p. 335 en montrant que la souveraineté est bien plus statique. La récupération par J. Bodin de la maiestas comme équivalent de la souveraineté ne put donc se faire qu’en évacuant cette aptitude à hiérarchiser présente dans la notion latine (p. 335). La notion moderne de souveraineté autorise une juxtaposition de souverainetés différentes mais égales (p. 336), pas cette hiérarchie. En particulier, la majesté peut être augmentée ou diminuée, pas la souveraineté. Puis, avec la fin de l’article, Y. Thomas permet de comprendre comment cette évacuation de l’élément hiérarchique fut possible, en se focalisant sur la maiestas impériale. C’est l’instauration du crimen maiestatis qui joua un rôle décisif dans ce passage de la maiestas hiérachisante antique à une maiestas statique puis à la souveraineté moderne. Ce crimen rendit tout simplement possible ce passage en créant ce que Y. Thomas appelle un « pôle d’inviolabilité » (p. 385). Fut ainsi introduit, de manière négative, par la sanction, un équivalent à la souveraineté qui explique la réutilisation du terme par J. Bodin. Comme il le dit, Rome présente un système où la conception unitaire de la souveraineté n’a pas de sens puisque chaque organe tirait son pouvoir d’une source autonome. Mais par la sanction du crimen maiestatis, de façon négative, une forme d’unité de pouvoir pouvait être pensée. Dans un autre article, Y. Thomas pourra même s’exprimer plus clairement en montrant que ce pouvoir de vie et de mort de l’Empereur, au travers du crimen maiestatis, devient « la marque par excellence de la souveraineté impériale » et renoue avec la souveraineté primordiale du roi des origines6.

À suivre…

  1. Y. Thomas, « L’institution de la Majesté », Revue de synthèse, 112, 1991, p. 331-386. []
  2. Cf. notamment M. A. Levi, « Maiestas e crimen maiestatis », PP, 125, 1969, p. 81-96. []
  3. G. Dumézil, « Maiestas et grauitas. De quelques différences entre les Romains et les Austronésiens », RPh, 26/1, 1952, p. 7-28 (= G. Dumézil, Idées romaines, Paris, 1969, p. 125-152). []
  4. Cet aspect hiérarchisant est reconnu dans l’ouvrage récent de Ch. D’Ajola, Sensi e attribuzioni del concetto di maiestas, Lecce, 2011, où l’auteur attribue à la maistas ce caractère sur de larges portions du champ social []
  5. Cf. Th. Mommsen, Le Droit public romain, 1, Paris, 1984 (1892), p. 24-25. []
  6. Y. Thomas, « “Arracher la vérité”. La majesté et l’Inquisition (Ier-IVe siècles ap. JC) », dans R. Jacob (dir.), Le Juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes, Paris, 1996, p. 36. []

“Avant le droit, il y a la normativité”

Paolo NapoliIntervention de Paolo Napoli lors de la séance « L’invention des normes » (27 janvier 2012 – séminaire « Que font les normes ? »)

Je dois dire que j’ai vraiment été intéressé par la lecture du texte de Jean-Louis Halpérin, qu’il articule autour de deux notions fortes. D’abord, son approche positiviste, qui fait du droit une technique et récuse la maxime ubi societas ibi jus, puisqu’il y a des sociétés où il n’y a pas de droit. Ensuite, il donne comme la lettre du droit le fait qu’il change. Cette règle du changement est ce qui distingue le droit des systèmes de normativité flous, non qualifiés. Il récuse donc la thèse d’Aldo Schiavone, selon laquelle Rome est à l’origine du système du droit1 ; il y a en effet d’autres systèmes à l’extérieur du contexte romain, et ces systèmes ont intégré la règle de changement. C’est donc la règle de Hart comme norme « secondaire »2 qui supporte le poids fondamental de l’historicité du droit que Jean-Louis Halpérin défend, et qui permet d’ailleurs de récuser Max Weber, puisque Weber est l’inspirateur direct de la vision de Schiavone.

La distinction entre droit et normativité

Je n’ai pas préparé un texte aussi cohérent que celui de Silvia di Paolo, donc je vais poser trois questions en partant de l’article «  Le droit et ses histoires ». La première chose qu’il me paraît importante de préciser est qu’avant le droit, il y a la normativité. C’est en tout cas comme cela que j’ai compris la possibilité de mesurer l’évolution, le changement, donc l’existence même du droit. L’idée est d’interroger les raisons historiques qui favorisent le passage d’une normativité non qualifiée en termes juridiques à une normativité qualifiée en termes juridiques. Il y a des secteurs du droit qui favorisent plus particulièrement une telle approche du droit. Alors que le droit civil est perçu d’emblée comme juridique, comme archétypal du droit, le droit « administratif », lui, nécessite une enquête historique. Il faut en effet aller chercher dans les lieux les plus disparates pour voir comment une telle normativité s’est construite.

Avec la distinction entre droit et normativité, on se dote d’un critère analytique permettant à l’historien d’interpréter un corpus dans ce qu’il a de spécifique, et d’éviter des questions telles que : « quel a été le précurseur du contentieux administratif en France ? »… En se positionnant du côté d’une histoire des institutions – ce que J.-L. Halpérin critique – on est forcément amené à se demander : « quel est l’ancêtre de notre institution présente ? ». Or, je ne crois pas que ce soit une bonne approche historique. En revanche, le travail historique peut tirer des bénéfices de l’articulation entre normativité et droit, comme le soulignait Silvia di Paolo à propos des cas que l’on ne parvient pas à caser dans le droit.

Il y a trois ans, lors du colloque en mémoire de Yan Thomas, j’ai parlé des règles monastiques, qui constituaient l’un des derniers centres d’intérêt de Y. Thomas. Or, la sanction n’est pas ce qui les distingue des autres normes. Et Michel Troper, le président de la séance, a demandé : « Mais pourquoi ce ne sont pas des normes juridiques ? ». Pour les théoriciens du droit donc, la question ne se posait pas de déterminer s’il s’agissait de normes au titre juridique ou pas. Les règles monastiques ont une structure, elles décrivent des comportements à sanctionner. Par conséquent, même si la sanction y figure sous une forme affaiblie, même si ce n’était pas une sanction, au sens kelsénien du terme, pour les théoriciens du droit, elles sont du droit. Mais l’historien, lui, a tout à gagner en gardant cette distinction entre normativités non qualifiées juridiquement et normativités juridiques.

La technique comme vecteur de changement

Je commence à entrer dans l’article lui-même et à poser un certain nombre de questions. J.-L. Halpérin défend la posture positiviste, selon laquelle le droit, à l’instar de Kelsen, est une technique. Je m’interroge donc sur le statut de cette technique. Quel est le régime de temporalité de cette technique ? Est-ce que la technique est quelque chose qui reste immuable au cours des siècles, ou est-ce qu’elle est vecteur de changement ? Dans l’article, J.-L. Halpérin fait un inventaire de tous les changements techniques possibles que peut subir un ordre juridique. Il évoque, par exemple, la « révolution », et cite Berman à propos de la grande « révolution juridique » du XIIe siècle3. Il évoque également des changements cachés, sous la forme, par exemple, de la gestion des illégalismes dont parlait Foucault, par laquelle l’impair à la norme est toléré et traité en situation4. J.-L. Halpérin fait donc un inventaire. Mais pourquoi ne pas penser la technique comme vecteur de changement ?

Je pense notamment à la technique casuistique qui est finalement, à l’heure actuelle, une histoire du droit au temps présent. Pourquoi ne pourrait-elle pas être l’exemple même de la technique comme vecteur, comme moteur du changement ? Je pense à un article de Yan Thomas, paru dans le recueil Les opérations du droit, dans lequel il montre comment une technique pensée pour le droit des biens et de la succession peut être exportée et faire évoluer le droit dans un contexte complètement différent, qui est celui de l’institution monastique5. Par la souplesse de la technique qui est vide de sens et qui a donc cette capacité d’adaptation, la casuistique devient un facteur d’évolution et de changement. Elle permet de se détacher du régime de temporalité binaire « continuité – discontinuité » qui est assez souvent utilisé dans l’analyse historique du droit.

L’histoire contemporaine du droit

Une autre question sur laquelle le texte, à la fin du parcours qu’il propose, m’a interrogé est celle de l’histoire plus récente du droit. C’est une question « à la Foucault » : comment faire l’ontologie du droit au présent ? Quelle est l’actualité du droit ? Et sur quoi dois-je m’interroger si je suis un historien mais que je regarde le droit d’un point de vue contemporain ? Cela m’a fait penser aux historiens du droit allemands qui, il y a quelques années, se sont demandés s’il fallait créer, dans les facultés de droit, une nouvelle matière intitulée l’« histoire contemporaine du droit ». C’était certes une manière de démultiplier le pouvoir universitaire, une ruse pour inventer des chaires, mais tout un débat s’est développé car il y avait deux positions divergentes. L’une consistait à dire qu’une histoire contemporaine du droit devait choisir une période, et, à l’intérieur de cette période (correspondant généralement aux XIXe-XXe siècles, jusqu’à la Seconde Guerre Mondiale), faire l’inventaire de tous les faits juridiques importants. La plupart de ces juristes voulaient donc soumettre à un postulat positiviste général tous les faits juridiques, et en faire un inventaire. À l’intérieur de cette période, tout objet devenait matière d’étude. C’est donc un courant qui adopte comme postulat la validité des partitions chronologiques traditionnelles de l’histoire du droit, et qui n’opère aucune sélection entre un droit dépassé et un droit vivant, qui se contente d’un inventaire, et ne se pose pas de problèmes. Tout document juridique de la période doit retenir l’attention, et c’est éventuellement ainsi que l’on tirera des bénéfices pour la compréhension des normes de droit actuelles. Il s’agit donc, pour cette tendance qui était majoritaire, d’acquisition pure de la connaissance empirique.

L’autre tendance, évidemment plus intéressante parce que minoritaire, estimait que la recherche ne devait pas être orientée par les critères de la délimitation chronologique. Seule la problématisation de l’historien contemporain doit lui donner sa liberté de mouvement. La question de la limite temporelle est secondaire par rapport à la délimitation du problème. C’est pourquoi il est légitime de remonter à des époques révolues si cela est utile pour expliquer des événements contemporains. Je prends l’exemple archi-contemporain de la soft law. Les juristes et les historiens de la première catégorie diraient que celle-ci naît avec le droit de la communauté européenne, que c’est une forme arborescente d’un droit non-légitime, parce qu’elle sort des sources légitimes (les traités, la coutume). Et pourtant, il y a des tentatives de généalogie de la soft law, qui l’ont ramenée à des principes plus lointains que les institutions européennes. Quand on regarde les dispositifs propres à la soft law (recommandations, livre vert, livre blanc, avis), l’injonction et la sanction n’existent pas. Pour trouver la racine de ce droit souple, les foyers où il a émergé, il faut aller chercher beaucoup plus loin que le contexte européen, et notamment dans le corpus du droit pénitentiel de l’Eglise. La deuxième hypothèse [des historiens allemands] peut donc faire de l’actualité du droit un chantier que la première n’ouvre pas. Du point de vue du gain de la connaissance historique, elle est donc plus fructueuse.

Comparaison et traduction

J.-L. Halpérin critique par ailleurs l’une des dérives possibles de l’histoire du droit qui est l’histoire dogmatique, la Dogmageschichte, l’histoire des concepts à l’allemande, et il explique que ce type d’histoire du droit est un fait révolu. Mais il se trouve qu’elle revient ! Il y a en effet tous ces projets impérialistes du jus commune européen, sous l’égide de modèles néo-pandectistes, sous l’influence de la dogmatique. Dans son Law of obligations, Zimmermann en vient ainsi à affirmer que l’on peut, à différents moments, appliquer la norme sous les obligations du droit romain, puisqu’il y a, sous une forme dogmatique, cet héritage, cette permanence, ce socle dur, inoxydable, et tenace du droit romain6. Une telle approche fait office d’épitaphe pour la discipline historique. Elle a certes déjà provoqué la réaction des romanistes, mais leur réaction est tardive, tandis que l’opération [dogmatique] est en cours et hégémonique. Elle a, qui plus est, comme conséquence de réduire l’ouverture à la dimension comparative du droit. Historiquement, le mouvement de la réception en Allemagne a été une manière d’intégrer le droit romain au droit autochtone. Et aujourd’hui, le jus commune européen remet lui aussi en question la possibilité d’un comparatisme véritable, profond, qui devrait commencer par respecter les spécificités linguistiques. Prétendre que le concept anglais de law of obligations est la traduction de toute la conceptualisation romaine est une opération d’hégémonie culturelle. Il n’y a pas de traductibilité immédiate des concepts. Or, la comparaison implique un problème de traduction.

Un autre exemple : lorsque le livre de Schiavone a été traduit, l’expression très codée de disciplinamento sociale – qui est elle-même la traduction du concept wébérien de Sozialdisziplinierung démocratisé par G. Oestreich7 – a été traduite en français par « ordonnancement social ». Ce détour est sans doute dû à la langue, mais aussi aux présupposés culturels qui empêchent en France, en raison notamment de toute l’historiographie sociale, de penser qu’on change la société par décrets et qui font que la discipline n’est jamais conçue comme la conséquence d’une injonction du pouvoir. Si on en vient à la généralisation du modèle de la law of obligations, on perdra donc toutes ces nuances qui font le bonheur de la recherche.

Pour citer ce billet : Paolo Napoli, “Avant le droit, il y a la normativité”, transcription Arnaud Fossier, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. Url : <http://semefr.hypotheses.org/421>

  1. Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009 []
  2. Herbert Lionel A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961 []
  3. Harold J. Berman, Droit et révolution, Aix en Provence, Librairie d’Aix-en-Provence, 2002 []
  4. Michel Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975 []
  5. Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », dans id., Les opérations du droit, Paris, Gallimard, 2011, p. 207-238 []
  6. Reinhard Zimmermann, The Law of obligations. Roman foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996 []
  7. Gerhard Oestreich, Geist und Gestalt des frühmodernen Staats, Berlin, Duncker und Humblot, 1969 []

L’invention des normes

Justinian Receiving the Pandects (civil laws) from TrebonianLa première séance du séminaire de lecture en sciences sociales, intitulée “L’invention des normes” aura lieu le vendredi 27 janvier. Nous aurons le plaisir d’accueillir Jean-Louis Halpérin (ENS Ulm), Paolo Napoli (EHESS) et Silvia di Paolo (Roma 3).

Cette séance sera l’occasion de discuter du texte de Jean-Louis Halpérin, “Le droit et ses histoires”, paru en 2010.

La séance se tiendra dans la salle de séminaire de l’Ecole française de Rome, Piazza Navona, 62, de 14h30 à 17h30.

Le séminaire est ouvert à toute personne intéressée par ces thématiques.

Pour tout renseignement, contacter : arnaud.fossier[ad]efrome.it ; simon.sarlin[ad]efrome.it . guillaume.calafat[ad]efrome.it