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« Formes et doctrines de l’État » (Compte-rendu de colloque)

Le colloque sur les formes et les doctrines de l’État, organisé par les Universités de Paris 1 et Paris 10, s’est tenu les 14 et 15 janvier 2013 et a réuni juristes, historiens et théoriciens du droit. S’il a laissé place à d’intenses échanges autour des origines et de l’historicité de l’État, on peut regretter que sociologues, politistes et anthropologues n’aient pas été conviés à la table des discussions, car ils auraient, sur bien des points – la place du droit dans les sociétés sans État, les vecteurs de légitimation de l’État et la domination bureaucratico-légale que celui-ci exerce, la polyarchie institutionnelle et la multiplication actuelle des niveaux de gouvernance, les régimes de normativité non-juridiques etc. –, permis de faire varier les approches et les méthodes. L’histoire des idées et des théories politiques, l’histoire intellectuelle et les essais de critériologie ont donc eu la part belle, davantage, d’ailleurs, que l’histoire des textes normatifs et des concepts juridiques1.

Les questionnements méthodologiques, cependant, ne furent pas absents de ce colloque, dans la mesure où tous les participants ne parlaient pas d’une même voix ni depuis le même lieu. Se sont globalement affrontées les approches descriptive et normative, ayant pour toile de fond l’opposition entre induction et déduction. Michel Troper a d’emblée nuancé cet antagonisme en distinguant trois façons de définir l’État. La première, généralement partagée par les historiens, reprend les catégories passées pour décrire les formes historiques de la puissance publique (imperiummajestasres publica, etc.). Le risque est cependant de verser dans un nominalisme radical et de s’interdire ainsi tout comparatisme. Or, selon Jacques Krynen, la chose « État » – si l’on veut bien entendre par là « le programme d’organisation juridique d’un pouvoir garant de la communauté politique » – préexiste bel et bien au mot. Celui-ci n’envahit en effet le discours politique que dans la première moitié du XVIIe siècle, pour ensuite disparaître (ou presque) au profit de la « Nation » (cf. notamment les Constitutions de 1791 et 1793).

La seconde approche, que l’on peut qualifier d’idéal-typique, bien que Max Weber ait rarement été cité au cours de ce colloque, établit un certain nombre de critères distinctifs pour en étudier les modulations dans le temps et dans l’espace : monopole de la violence légitime, domination bureaucratique, centralisation du pouvoir, hiérarchisation des normes, mise en place d’une fiscalité homogène, administration de la justice, pouvoir législatif, territorialisation de l’espace gouverné, ont, pêle-mêle, été convoqués. Nul ne clôt ni ne s’accorde sur cette liste des caractéristiques essentielles de l’État, qui vise davantage à décrire le contenu du pouvoir qu’à en théoriser la forme. Une telle liste, souligne Troper, repose sur l’anachronisme volontaire, consistant à user de catégories contemporaines pour désigner les institutions anciennes.

La troisième approche a donc la préférence de Troper, parce qu’elle permet de dater historiquement l’État tout en lui assurant sa stabilité conceptuelle : il s’agit de la théorie kelsenienne du droit, dont on sait qu’elle définit l’État comme le produit d’un système hiérarchisé de normes référées à une autorité suprême nommée souveraineté2. Cette unité du droit et de l’État, génératrice de la souveraineté, serait l’apanage d’une modernité politique et juridique ayant vu le jour à la fin du Moyen Âge. Olivier Beaud affiche son désaccord avec cette théorie, puisque c’est l’État qui, pour lui, constitue une réponse institutionnelle à la question de la souveraineté, et non la souveraineté qui serait le produit de l’État3.

La nature des rapports entre État et souveraineté ainsi qu’entre État et droit a naturellement fait l’objet de plusieurs communications, dont celle d’Aldo Schiavone, l’auteur d’un ouvrage important sur le sujet, paru il y a quelques années et, depuis, traduit dans plusieurs langues4. L’historien montre que le droit romain s’est développé en l’absence d’État, entre le IIe siècle avant notre ère et le IIIe siècle ap. J.C. On peut donc identifier l’existence d’une normativité juridique, qui se déploie en un dispositif casuistique créé et orienté par un petit groupe d’experts, sans que la puissance publique soit définie comme « État ». Cette position va à l’encontre de la théorie kelsenienne selon laquelle droit et État forment une unité que l’histoire ne peut démentir. Jean-Louis Halpérin tente, lui, le pari de réconcilier théorie du droit pure et histoire du pouvoir politique ; du moins propose-t-il une lecture sensiblement différente du droit romain, puisqu’il y voit l’existence d’une double hiérarchie des normes, à la fois « statique » et « dynamique », pour reprendre la terminologie de Herbert Hart5. À l’origine d’un État qu’Halpérin qualifie de « pré-moderne », ce pluralisme normatif disparaît aux IIIe-IVe siècles de notre ère, au profit d’un « absolutisme juridique » fondé sur la majestas impériale.

Le pouvoir public ne se dit dans les termes de la « souveraineté » qu’à partir de Jean Bodin. Comme l’a montré Yves Sassier dans sa communication consacrée aux réemplois médiévaux du concept de respublica, le Prince n’est pas pensé comme un législateur tout-puissant, du moins dans la théorie politique du Policraticus de Jean de Salisbury écrit vers 1156. Plus encore, si le Prince est bel et bien comparé à la tête du corps politique, il n’en est pas moins soumis à l’âme que seuls les clercs insufflent. La métaphore organiciste, appelée à une si longue postérité, ne défend donc pas l’idée d’un souverain autonome. Cette fiction juridique d’une autorité législative à laquelle les sujets doivent obéissance et qui n’est soumise à personne, émerge au XVIe siècle. L’intervention de Michael Lobban a cependant permis de montrer qu’aux yeux des juristes anglais du XIXe siècle, cette assimilation de la souveraineté et de l’État était loin d’aller de soi. John Austin notamment, le fondateur du « legal postivism », s’est servi du concept de souveraineté pour donner au système juridique son unité (le droit ne peut qu’émaner du souverain), et non pour décrire l’État.

La question demeure de savoir si l’on peut se passer d’une conception constitutionnaliste de l’État qui tend évidemment à assimiler cette forme institutionnelle du pouvoir au système hiérarchisé de normes qui le sous-tend. C’est le pari que fait François Saint-Bonnet, qui, de Bodin à Rousseau, lit dans les théories politiques de l’Âge moderne, une tension permanente entre l’État d’une part, conçu comme un groupement politique artificiel qui bride ou, au contraire, permet la liberté des individus, et les communautés d’autre part, définies comme les lieux, librement choisis, de l’amitié. C’est aussi l’hypothèse que formule Olivier Beaud : en définissant l’État comme une association de citoyens, eux-mêmes caractérisés par un certain nombre de droits civils et politiques, Beaud semble congédier les assimilations évoquées supra entre État et Constitution, mais aussi entre État et souveraineté.

Cette hypothèse ouvre la porte à la prise en compte des multiples niveaux de gouvernance et à leur histoire ou, plus exactement, de la « gouvernementalité », pour reprendre les termes d’un Foucault qui s’était affranchi de l’objet « État » au profit d’une micro-physique du pouvoir. Au terme de ce colloque, l’État apparaît finalement comme une fiction efficace ou, au contraire, comme une illusion faible, selon les contextes dans lesquels son histoire est menée ou sa théorie élaborée. Dans la continuité d’un article fameux paru en 2002 dans les Annales ((Emanuele Conte, « Droit médiéval. Un débat historiographique italien », in Annales. Histoire, Sciences sociales, 2002/6, 57e année, p. 1593-1613.)), Emanuele Conte est revenu sur les fondements idéologiques de l’histoire du droit, qui s’est, pour partie, construite sur l’opposition doctrinale entre un droit conçu comme l’émanation du peuple – on trouve aujourd’hui l’empreinte de cette vision chez certains juristes et médiévistes italiens tels que Paolo Grossi et Ugo Mattei6 – et un droit comme instrument de la puissance souveraine. Dans les années 1920-1930, les historiens du droit de la Verfassungsgeschichte comme Theodor Mayer et Otto Brunner, se sont non seulement inspirés du germanisme du XIXe siècle mais aussi de Carl Schmitt et de son concept d’Ordnung permettant de se dispenser du concept d’État pour assimiler la règle de droit à la règle de vie.

En invitant les historiens du droit à revisiter l’histoire de leur discipline, Conte suggère une lecture historienne et philologique des textes romains et médiévaux qui ne soit plus brouillée par les théories échafaudées au XIXe siècle et par leurs avatars contemporains. L’intervention de Paolo Alvazzi del Frate consiste, elle, à comparer les nationalismes juridiques formés dans la première moitié du XIXe siècle. L’histoire du droit naît durant la période des Restaurations en Europe et sert dès lors les desseins nationalistes des États. De manière salutaire – un tel impensé eût été dommageable dans le cadre d’un colloque sur les doctrines de l’État… –, la communication d’Alvazzi del Frate rappelle que ce ne sont pas tant l’État et le droit qui sont inextricablement liés que l’État et l’histoire du droit.

Reste, comme l’a souligné Antonio Padoa-Schioppa, que l’on peut aujourd’hui vouloir sauver cette fiction qu’est l’État face aux coups de boutoir qui lui sont chaque jour portés par les institutions transnationales, d’une part, et les formes de régulation privée, d’autre part. Dans un contexte de crise économique et sociale profond, l’État peut-il redevenir le garant du bien commun et de l’intérêt général ou est-il voué à imploser au profit de nouvelles formes juridiques de gouvernance ?

Arnaud Fossier

Pour citer ce billet : Arnaud Fossier, “Formes et doctrines de l’État : compte rendu de colloque”, Séminaire des membres de l’École française de Rome, le 17 janvier 2013. Url : <http://semefr.hypotheses.org/746>

  1. L’auteur de ce billet n’a pas assisté à l’ensemble de ce colloque et n’a pu faire état de toutes les communications entendues. []
  2. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, LGDJ, 1999 [1960]. []
  3. Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, P.U.F, 1994. []
  4. Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009. []
  5. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961. []
  6. Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Rome-Bari, Laterza, 1995 ; Ugo Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Rome, Laterza, 2011. []

L’intervention de Giovanni Pizza en podcast

Podcast logoLors de la cinquième et dernière séance du séminaire “Que font les normes ?” qui s’est tenue le 18 mai 2012, Giovanni Pizza (Università degli Studi di Perugia) est intervenu, à la suite de Marie Gaille, sur le rapport de l’anthropologie à l’éthique clinique.

La présentation de Giovanni Pizza est désormais disponible et téléchargeable :

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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Retour sur l’invention des normes

Invention des normesLe séminaire de lecture en sciences sociales de l’École française de Rome existe depuis désormais une dizaine d’années, pour tenter d’interroger les interactions conceptuelles et heuristiques de l’histoire, de l’archéologie et des sciences sociales. Les membres de l’École française ont décidé cette année (2011-2012) de le consacrer aux « normes », un sujet qui se situe fondamentalement à l’intersection de l’ensemble des disciplines des sciences humaines et sociales et qui permet, en outre, de faire aisément le pont entre les différentes périodes qui intéressent les chercheurs de l’ÉFR, de l’antiquité à l’époque contemporaine.

Il semblait intéressant de commencer ce séminaire par une discussion centrée sur les normes juridiques, afin de poser très nettement la question des distinctions, parfois floues voire absentes mais toujours problématiques, entre, d’une part, les normes, et, de l’autre, les codes, les lois, les règles, les contraintes, ou encore les conventions… Un écheveau complexe de termes souvent difficiles à démêler, mais qui chez les historiens, les théoriciens et les philosophies du droit, forment une série de concepts fondamentaux à la base de leurs disciplines. C’est pourquoi, avec Arnaud Fossier et Simon Sarlin, nous avons décidé de proposer la lecture du texte de Jean-Louis Halpérin, paru dans la revue Droit et Société en 2010 et intitulé « Le droit et ses histoires ». Deux historiens du droit, Silvia di Paolo et Paolo Napoli, ont accepté de discuter cet article en compagnie de son auteur, et nous remercions collectivement les trois intervenants d’inaugurer cette première séance.

En se revendiquant du positivisme juridique, Jean-Louis Halpérin défend dans « Le droit et ses histoires » l’idée que le droit est le résultat de processus multiples de création, d’évolution, de changement, de disparition, et qu’il y a donc « des histoires – et le juriste insiste sur la pluralité de ces histoires – à la fois séparables et liées entre elles, de la production normative, de la science du droit, des cultures juridiques ou des usages sociaux du droit » (p. 296). Cette perspective, placée sous l’angle de la multiplicité des ordres juridiques, de leurs frictions, en un mot de leurs contingences, amène J.-L. Halpérin à interroger l’évolution de régimes normatifs hétérogènes, en tirant ses exemples aussi bien du droit romain et du jus commune, que des droits musulman et juif et du droit chinois.

Sa perspective – celle du positivisme juridique qui revendique la possibilité procédurale et technique du changement comme un critère fondamental de la création des ordres juridiques – sa perspective donc peut sembler assez familière aux historiens qui composent l’auditoire de ce séminaire ; pourtant, comme J.-L. Halpérin le montre dans son article, elle ne va pas nécessairement de soi pour certains historiens et théoriciens du droit, qui privilégient davantage des conceptions essentialistes et invariantes dans le contenu des normes juridiques.

SchiavoneNous avons voulu, avec J.-L. Halpérin, S. di Paolo et P. Napoli, prolonger la réflexion menée dans cet article sur les problèmes historiques relatifs à l’invention du droit (pour reprendre le titre du livre célèbre d’Aldo Schiavone), à ses possibles reculs ou retraits, ainsi que sur les divers terrains auxquels une approche historique du droit est susceptible d’être appliquée.

Avec Arnaud Fossier et Simon Sarlin, nous avons décidé d’intituler cette séance « L’invention des normes » ; ce titre – commode pour une première séance – pourrait d’emblée refléter un parti pris a priori constructiviste, qui fait des normes les produits, les résultats plus ou moins négociés des pratiques sociales. À vrai dire, il faudrait peut-être ajouter un point d’interrogation à ce titre : « peut-on inventer des normes » ? « Qui les invente » ? Et enfin : « comment les invente-t-on » ? On l’aura compris, ces questions engagent nécessairement une définition des normes, dont cette première séance vise à dégager quelques lignes directrices, avec l’aide de juristes, de philosophes et d’historiens du droit.

Nous avons soumis aux intervenants un court « questionnaire » dont on rappellera ici les grands axes :

  • Tout d’abord, il s’agit de réfléchir au rapport complexe et qui sera sans doute au cœur de plusieurs séances cette année, entre règles sociales et normes juridiques.
  • Ensuite, nous avons posé la question de la pluralité des normes et des ordres juridiques – qui comporte, en creux, un débat sur la notion de « pluralisme juridique », un thème tout à fait épineux chez les juristes et les historiens du droit.
  • Profils des mondialisations du droitIl convient après de poser le problème de la comparaison des systèmes normatifs, à l’heure de la mondialisation des droits, pour reprendre le titre d’un des  livres de J.-L. Halpérin, mais aussi à l’heure de l’histoire globale. L’article « Le droit et ses histoires », de ce point de vue, plaide en conclusion pour une histoire comparée du droit – une approche dont le grand juriste italien Edoardo Volterra, qui a légué sa riche bibliothèque à notre institution,  fut l’un des grands promoteurs avec son important Diritto Romano e Diritti Orientali.
  •  Un enjeu nous a particulièrement intéressé, c’est bien entendu celui de l’invention des normes et de l’origine du droit, qui pose non seulement le problème de l’idée de « règles pré-légales » – critiquées dans l’article de J.-L. Halpérin – mais aussi celui de la légitimation des normes juridiques et, partant, de la place de la sociologie du droit dans la construction de ces normes.
  • Enfin, nous avons posé aux trois intervenants la question du rapport entre histoire du droit et histoire des normes. Ce point est au cœur de nos préoccupations communes, dans la mesure où il interroge la frontière labile entre normes juridiques/normes légales et normes qui ne relèvent pas du droit.

Guillaume Calafat

Transcriptions et podcasts sont disponibles ci-dessous :

– « Histoire du droit et histoire des normes« , par Jean-Louis Halpérin

– « A proposito di qualche esperienza normativa« , par Silvia di Paolo

– « Avant le droit, il y a la normativité« , par Paolo Napoli

Guillaume Calafat

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L’intervention de Thomas Pradeu en podcast

PodcastLors de la troisième séance du séminaire “Que font les normes ?” qui s’est tenue le 19 mars 2012, Thomas Pradeu, en s’appuyant sur La structure des révolutions scientifiques de Thomas Kuhn, est intervenu sur la « construction des normes de la science ». Sa présentation est désormais disponible et téléchargeable :

Guillaume Calafat

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L’intervention de Paola Vismara en podcast

Logo podcastLors de la deuxième séance du séminaire “Que font les normes ?” qui s’est tenue le 23 février 2012, Paola Vismara a commenté et prolongé l’intervention de Philippe Büttgen sur les rapports entre normes et doctrines. Son intervention est désormais disponible et téléchargeable :

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Guillaume Calafat

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L’intervention de Philippe Büttgen en podcast

PodcastLors de la deuxième séance du séminaire “Que font les normes ?” qui s’est tenue le 23 février 2012, Philippe Büttgen a présenté son travail sur le rapport entre normes et doctrines. La séance est introduite par Aurélien Girard et Benoît Schmitz.

Son intervention est désormais disponible et téléchargeable :

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« Avant le droit, il y a la normativité »

Paolo NapoliIntervention de Paolo Napoli lors de la séance « L’invention des normes » (27 janvier 2012 – séminaire « Que font les normes ? »)

Je dois dire que j’ai vraiment été intéressé par la lecture du texte de Jean-Louis Halpérin, qu’il articule autour de deux notions fortes. D’abord, son approche positiviste, qui fait du droit une technique et récuse la maxime ubi societas ibi jus, puisqu’il y a des sociétés où il n’y a pas de droit. Ensuite, il donne comme la lettre du droit le fait qu’il change. Cette règle du changement est ce qui distingue le droit des systèmes de normativité flous, non qualifiés. Il récuse donc la thèse d’Aldo Schiavone, selon laquelle Rome est à l’origine du système du droit1 ; il y a en effet d’autres systèmes à l’extérieur du contexte romain, et ces systèmes ont intégré la règle de changement. C’est donc la règle de Hart comme norme « secondaire »2 qui supporte le poids fondamental de l’historicité du droit que Jean-Louis Halpérin défend, et qui permet d’ailleurs de récuser Max Weber, puisque Weber est l’inspirateur direct de la vision de Schiavone.

La distinction entre droit et normativité

Je n’ai pas préparé un texte aussi cohérent que celui de Silvia di Paolo, donc je vais poser trois questions en partant de l’article «  Le droit et ses histoires ». La première chose qu’il me paraît importante de préciser est qu’avant le droit, il y a la normativité. C’est en tout cas comme cela que j’ai compris la possibilité de mesurer l’évolution, le changement, donc l’existence même du droit. L’idée est d’interroger les raisons historiques qui favorisent le passage d’une normativité non qualifiée en termes juridiques à une normativité qualifiée en termes juridiques. Il y a des secteurs du droit qui favorisent plus particulièrement une telle approche du droit. Alors que le droit civil est perçu d’emblée comme juridique, comme archétypal du droit, le droit « administratif », lui, nécessite une enquête historique. Il faut en effet aller chercher dans les lieux les plus disparates pour voir comment une telle normativité s’est construite.

Avec la distinction entre droit et normativité, on se dote d’un critère analytique permettant à l’historien d’interpréter un corpus dans ce qu’il a de spécifique, et d’éviter des questions telles que : « quel a été le précurseur du contentieux administratif en France ? »… En se positionnant du côté d’une histoire des institutions – ce que J.-L. Halpérin critique – on est forcément amené à se demander : « quel est l’ancêtre de notre institution présente ? ». Or, je ne crois pas que ce soit une bonne approche historique. En revanche, le travail historique peut tirer des bénéfices de l’articulation entre normativité et droit, comme le soulignait Silvia di Paolo à propos des cas que l’on ne parvient pas à caser dans le droit.

Il y a trois ans, lors du colloque en mémoire de Yan Thomas, j’ai parlé des règles monastiques, qui constituaient l’un des derniers centres d’intérêt de Y. Thomas. Or, la sanction n’est pas ce qui les distingue des autres normes. Et Michel Troper, le président de la séance, a demandé : « Mais pourquoi ce ne sont pas des normes juridiques ? ». Pour les théoriciens du droit donc, la question ne se posait pas de déterminer s’il s’agissait de normes au titre juridique ou pas. Les règles monastiques ont une structure, elles décrivent des comportements à sanctionner. Par conséquent, même si la sanction y figure sous une forme affaiblie, même si ce n’était pas une sanction, au sens kelsénien du terme, pour les théoriciens du droit, elles sont du droit. Mais l’historien, lui, a tout à gagner en gardant cette distinction entre normativités non qualifiées juridiquement et normativités juridiques.

La technique comme vecteur de changement

Je commence à entrer dans l’article lui-même et à poser un certain nombre de questions. J.-L. Halpérin défend la posture positiviste, selon laquelle le droit, à l’instar de Kelsen, est une technique. Je m’interroge donc sur le statut de cette technique. Quel est le régime de temporalité de cette technique ? Est-ce que la technique est quelque chose qui reste immuable au cours des siècles, ou est-ce qu’elle est vecteur de changement ? Dans l’article, J.-L. Halpérin fait un inventaire de tous les changements techniques possibles que peut subir un ordre juridique. Il évoque, par exemple, la « révolution », et cite Berman à propos de la grande « révolution juridique » du XIIe siècle3. Il évoque également des changements cachés, sous la forme, par exemple, de la gestion des illégalismes dont parlait Foucault, par laquelle l’impair à la norme est toléré et traité en situation4. J.-L. Halpérin fait donc un inventaire. Mais pourquoi ne pas penser la technique comme vecteur de changement ?

Je pense notamment à la technique casuistique qui est finalement, à l’heure actuelle, une histoire du droit au temps présent. Pourquoi ne pourrait-elle pas être l’exemple même de la technique comme vecteur, comme moteur du changement ? Je pense à un article de Yan Thomas, paru dans le recueil Les opérations du droit, dans lequel il montre comment une technique pensée pour le droit des biens et de la succession peut être exportée et faire évoluer le droit dans un contexte complètement différent, qui est celui de l’institution monastique5. Par la souplesse de la technique qui est vide de sens et qui a donc cette capacité d’adaptation, la casuistique devient un facteur d’évolution et de changement. Elle permet de se détacher du régime de temporalité binaire « continuité – discontinuité » qui est assez souvent utilisé dans l’analyse historique du droit.

L’histoire contemporaine du droit

Une autre question sur laquelle le texte, à la fin du parcours qu’il propose, m’a interrogé est celle de l’histoire plus récente du droit. C’est une question « à la Foucault » : comment faire l’ontologie du droit au présent ? Quelle est l’actualité du droit ? Et sur quoi dois-je m’interroger si je suis un historien mais que je regarde le droit d’un point de vue contemporain ? Cela m’a fait penser aux historiens du droit allemands qui, il y a quelques années, se sont demandés s’il fallait créer, dans les facultés de droit, une nouvelle matière intitulée l’« histoire contemporaine du droit ». C’était certes une manière de démultiplier le pouvoir universitaire, une ruse pour inventer des chaires, mais tout un débat s’est développé car il y avait deux positions divergentes. L’une consistait à dire qu’une histoire contemporaine du droit devait choisir une période, et, à l’intérieur de cette période (correspondant généralement aux XIXe-XXe siècles, jusqu’à la Seconde Guerre Mondiale), faire l’inventaire de tous les faits juridiques importants. La plupart de ces juristes voulaient donc soumettre à un postulat positiviste général tous les faits juridiques, et en faire un inventaire. À l’intérieur de cette période, tout objet devenait matière d’étude. C’est donc un courant qui adopte comme postulat la validité des partitions chronologiques traditionnelles de l’histoire du droit, et qui n’opère aucune sélection entre un droit dépassé et un droit vivant, qui se contente d’un inventaire, et ne se pose pas de problèmes. Tout document juridique de la période doit retenir l’attention, et c’est éventuellement ainsi que l’on tirera des bénéfices pour la compréhension des normes de droit actuelles. Il s’agit donc, pour cette tendance qui était majoritaire, d’acquisition pure de la connaissance empirique.

L’autre tendance, évidemment plus intéressante parce que minoritaire, estimait que la recherche ne devait pas être orientée par les critères de la délimitation chronologique. Seule la problématisation de l’historien contemporain doit lui donner sa liberté de mouvement. La question de la limite temporelle est secondaire par rapport à la délimitation du problème. C’est pourquoi il est légitime de remonter à des époques révolues si cela est utile pour expliquer des événements contemporains. Je prends l’exemple archi-contemporain de la soft law. Les juristes et les historiens de la première catégorie diraient que celle-ci naît avec le droit de la communauté européenne, que c’est une forme arborescente d’un droit non-légitime, parce qu’elle sort des sources légitimes (les traités, la coutume). Et pourtant, il y a des tentatives de généalogie de la soft law, qui l’ont ramenée à des principes plus lointains que les institutions européennes. Quand on regarde les dispositifs propres à la soft law (recommandations, livre vert, livre blanc, avis), l’injonction et la sanction n’existent pas. Pour trouver la racine de ce droit souple, les foyers où il a émergé, il faut aller chercher beaucoup plus loin que le contexte européen, et notamment dans le corpus du droit pénitentiel de l’Eglise. La deuxième hypothèse [des historiens allemands] peut donc faire de l’actualité du droit un chantier que la première n’ouvre pas. Du point de vue du gain de la connaissance historique, elle est donc plus fructueuse.

Comparaison et traduction

J.-L. Halpérin critique par ailleurs l’une des dérives possibles de l’histoire du droit qui est l’histoire dogmatique, la Dogmageschichte, l’histoire des concepts à l’allemande, et il explique que ce type d’histoire du droit est un fait révolu. Mais il se trouve qu’elle revient ! Il y a en effet tous ces projets impérialistes du jus commune européen, sous l’égide de modèles néo-pandectistes, sous l’influence de la dogmatique. Dans son Law of obligations, Zimmermann en vient ainsi à affirmer que l’on peut, à différents moments, appliquer la norme sous les obligations du droit romain, puisqu’il y a, sous une forme dogmatique, cet héritage, cette permanence, ce socle dur, inoxydable, et tenace du droit romain6. Une telle approche fait office d’épitaphe pour la discipline historique. Elle a certes déjà provoqué la réaction des romanistes, mais leur réaction est tardive, tandis que l’opération [dogmatique] est en cours et hégémonique. Elle a, qui plus est, comme conséquence de réduire l’ouverture à la dimension comparative du droit. Historiquement, le mouvement de la réception en Allemagne a été une manière d’intégrer le droit romain au droit autochtone. Et aujourd’hui, le jus commune européen remet lui aussi en question la possibilité d’un comparatisme véritable, profond, qui devrait commencer par respecter les spécificités linguistiques. Prétendre que le concept anglais de law of obligations est la traduction de toute la conceptualisation romaine est une opération d’hégémonie culturelle. Il n’y a pas de traductibilité immédiate des concepts. Or, la comparaison implique un problème de traduction.

Un autre exemple : lorsque le livre de Schiavone a été traduit, l’expression très codée de disciplinamento sociale – qui est elle-même la traduction du concept wébérien de Sozialdisziplinierung démocratisé par G. Oestreich7 – a été traduite en français par « ordonnancement social ». Ce détour est sans doute dû à la langue, mais aussi aux présupposés culturels qui empêchent en France, en raison notamment de toute l’historiographie sociale, de penser qu’on change la société par décrets et qui font que la discipline n’est jamais conçue comme la conséquence d’une injonction du pouvoir. Si on en vient à la généralisation du modèle de la law of obligations, on perdra donc toutes ces nuances qui font le bonheur de la recherche.

Pour citer ce billet : Paolo Napoli, « Avant le droit, il y a la normativité », transcription Arnaud Fossier, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. Url : <http://semefr.hypotheses.org/421>

  1. Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009 []
  2. Herbert Lionel A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961 []
  3. Harold J. Berman, Droit et révolution, Aix en Provence, Librairie d’Aix-en-Provence, 2002 []
  4. Michel Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975 []
  5. Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », dans id., Les opérations du droit, Paris, Gallimard, 2011, p. 207-238 []
  6. Reinhard Zimmermann, The Law of obligations. Roman foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996 []
  7. Gerhard Oestreich, Geist und Gestalt des frühmodernen Staats, Berlin, Duncker und Humblot, 1969 []

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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La normatività delle dottrine (Medioevo – Storia moderna)

Giovedì 23 febbraio, 10h-13h

Sala di Seminario, Piazza Navona, 62

Invitati :

Philippe Büttgen (Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

Paola Vismara (Università degli Studi di Milano)

Come affrontare le dottrine ? Lo storico è talvolta imbarazzato dal fatto dottrinale, che sembra rientrare in un campo diverso dal suo – il suo proprio campo sarebbe quello delle pratiche – ma di cui misura però la presenza e l’efficacia normativa nelle società che studia. In questa seduta, si vorrebbe mostrare, a partire dai lavori di Philippe Büttgen e di Paola Vismara, come sia possibile inserire le dottrine nel modo di scrivere la storia :

1/ si dedicherà un primo tempo a caratterizzare la dottrina come forma del pensiero e come regola di condotta, iscrivendola nella lunga durata di un’epoca dottrinale nella quale il vero ed il bene erano formulati attraverso la loro appartenenza a corpi di dottrina ;

2/ si proverà poi a capire come una storia del faire doctrine può arricchire la storiografia ;

3/ per finire si verificheranno le proposte precedenti con qualche esempio : tramite le confessioni di fede e la casistica nel campo della morale economica, si capirà meglio la normatività messa in opera nel fatto dottrinale.

Si consiglia di leggere : Philippe Büttgen et alii, « Introduction. La doctrine comme forme et comme norme. Esquisse de questionnaire », dans Vera Doctrina. Zur Begriffsgeschichte der Lehre von Augustinus bis Descartes. L’idée de doctrine d’Augustin à Descartes, éd. Ph. Büttgen et alii, Wiesbaden, Harrassowitz Verlag (Wolfenbütteler Forschungen, 123), 2009, p. 7-21.

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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La normativité des doctrines (Moyen Âge – Temps modernes)

La deuxième séance du séminaire de lecture en sciences sociales, intitulée La normativité des doctrines aura lieu le jeudi 23 février. Nous aurons le plaisir d’accueillir Philippe Büttgen (Paris 1) et Paola Vismara (Université de Milan).

Il est conseillé de lire, en préparation de la séance :

Philippe Büttgen et alii, « Introduction. La doctrine comme forme et comme norme. Esquisse de questionnaire », dans Vera Doctrina. Zur Begriffsgeschichte der Lehre von Augustinus bis Descartes. L’idée de doctrine d’Augustin à Descartes, éd. Ph. Büttgen et alii, Wiesbaden, Harrassowitz Verlag (Wolfenbütteler Forschungen, 123), 2009, p. 7-21.

La séance se tiendra dans la salle de séminaire de l’Ecole française de Rome, Piazza Navona, 62, de 10h à 13h.

Le séminaire est ouvert à toute personne intéressée par ces thématiques.

Pour tout renseignement, contacter : aurelien.girard[ad]efrome.it ; benoit.schmitz[ad]efrome.it

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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Les interventions de Jean-Louis Halpérin et de Silvia di Paolo en podcast

 

À l’occasion de la première séance du séminaire « Que font les normes ? » le 27 janvier 2012, Jean-Louis Halpérin est revenu sur son article “Le droit et ses histoires”, traitant du rapport entre histoire du droit et histoire des normes : « Les historiens ont l’habitude de dire que le droit est histoire. En partant d’une approche positiviste, considérant que le droit est une technologie inventée dans des lieux et des moments différents, il paraît plus approprié d’affirmer que le droit a des histoires, variées en fonction des lectures des phénomènes du passé. Dans cette perspective, une des tâches de la méthode historique appliquée au droit est d’identifier et de comprendre les processus par lesquels la technologie juridique a été inventée, les ordres juridiques sont imposés ou déployés et les normes juridiques ont disparu ou paru battre en retraite. Au-delà de l’ordre juridique, la pluralité des aspects du champ juridique est la source inépuisable d’un grand nombre de différentes histoires du droit »

Vous pouvez écouter son intervention ci-dessous :

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Silvia di Paolo (Roma 3) a ensuite discuté, à partir d’exemples tirés du droit médiéval, les questions soulevées par le texte de Jean-Louis Halpérin.

Son intervention est également disponible en ligne :

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Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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L’invention des normes

Justinian Receiving the Pandects (civil laws) from TrebonianLa première séance du séminaire de lecture en sciences sociales, intitulée « L’invention des normes » aura lieu le vendredi 27 janvier. Nous aurons le plaisir d’accueillir Jean-Louis Halpérin (ENS Ulm), Paolo Napoli (EHESS) et Silvia di Paolo (Roma 3).

Cette séance sera l’occasion de discuter du texte de Jean-Louis Halpérin, « Le droit et ses histoires », paru en 2010.

La séance se tiendra dans la salle de séminaire de l’Ecole française de Rome, Piazza Navona, 62, de 14h30 à 17h30.

Le séminaire est ouvert à toute personne intéressée par ces thématiques.

Pour tout renseignement, contacter : arnaud.fossier[ad]efrome.it ; simon.sarlin[ad]efrome.it . guillaume.calafat[ad]efrome.it

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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