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La seconde vie des sordes. Quelques réflexions sur la collecte et le recyclage des déchets dans l’Antiquité romaine.

Asarotos oikos. Mosaïque, IIe s. ap. J.-C., Vigna Lupi (Rome, Musei Vaticani)

L’intérêt pour le devenir des déchets apparaît relativement récent au sein de l’historiographie du monde romain antique. Il s’agit pourtant d’une question cruciale pour une civilisation devenue progressivement urbaine, ou du moins où l’urbanitas, le « mode de vie urbain », est érigée en cadre idéal de ce que serait une vie proprement romaine. Les villes romaines, et en particulier la première d’entre elles, Rome, qui atteint le million d’habitants sous le règne d’Auguste, présentaient des enjeux logistiques mais aussi politiques et juridiques majeurs en terme de collecte et de traitement des déchets : si l’on entendra ici ce terme dans son sens contemporain, signalons toutefois que les sources écrites de langue latine évoquent pour leur part essentiellement les rudera, graviers et déblais issus de la démolition ou de la chute d’édifices, et le stercus, à savoir les déchets organiques putrescibles, en particulier les excréments animaux et humains.

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La majesté : l’autre nom de la souveraineté ? (3)

Statuette de licteur (20BC-20, British Museum).
Statuette de licteur (20BC-20, British Museum).

Après avoir exposé la trame des propos de Y. Thomas, venons-en à présent non à des critiques, mais à des prolongements qui porteront essentiellement sur quatre points.

Le premier concerne le refus d’une origine religieuse à la maiestas. Ce déni repose sur un élément factuel, mais aussi sur des appréciations plus générales, moins évidentes à percevoir. L’élément factuel concerne l’interprétation à donner au plus ancien texte comportant la notion de maiestas, un fragment de l’Aegisthus de Livius Andronicus1. À la maiestas de qui est-il fait ici référence ? Y. Thomas se rallie à l’hypothèse d’H. Gundel qui estime qu’il s’agit là d’un roi2. Cette hypothèse — la plus logique selon nous — est toutefois discutée, notamment par G. Dumézil, J. Hellegouarc’h ou R. A. Baumann qui se rallient à l’idée qu’ici, c’est la divinité qui parle et, donc, que la maiestas a une valeur religieuse3. La discussion sur cet élément factuel souffre cependant surtout du fait qu’il s’agit là d’un fragment de tragédie n’ayant strictement rien à voir avec les institutions romaines. S’en servir dans un tel débat pose donc de sérieux problèmes épistémologiques.

L’élément plus subjectif se lit dans le refus par Y. Thomas de tout rapport entre maiestas et origine divine4. Il y insiste en indiquant que la maiestas n’est l’attribut d’aucune prêtrise mais qu’elle est liée aux commandants de Rome, suivant une généalogie qui va, selon lui, du roi au prince (p. 341). À Rome, le roi était pourtant également un prêtre. Si la maiestas fut un de ses attributs, elle toucha nécessairement à sa fonction sacerdotale. C’est la République qui sépara les fonctions religieuses et politiques du roi, alors qu’elles avaient partie liée au départ. Cette séparation, décidée à la fin du VIe siècle, ne coupa jamais la sphère religieuse de la sphère politique. Si Y. Thomas insiste, à raison,  sur le fait que la majesté appartient au monde sublunaire des institutions humaines, il faut néanmoins rappeler que, à Rome, la religion appartient précisément à ce même monde sublunaire : ceux qui revêtent les prêtrises sont les mêmes que ceux qui exercent les magistratures ; affaires publiques et affaires sacrées vont de pair. Nulle transcendance dans tout cela5. La coupure qu’établit Y. Thomas est à tout le moins discutable, d’autant qu’il reconnaît parfaitement le caractère institué des choses religieuses à Rome lorsqu’il discute le texte de Varron (p. 345).

Le roi Numa institue le culte des vestales (Rome, Musées Capitolins).
Le roi Numa institue le culte des vestales (Rome, Musées Capitolins).

Même lorsqu’il parle de la maiestas du père de famille, son point de vue appelle discussion. Des travaux que Y. Thomas récuse lapidairement estiment que l’autorité du pater familias était porteuse d’une dimension quasi religieuse6. De façon plus générale, l’étendue extrême du pouvoir du pater familias est bien connue. Il s’incarne dans un pouvoir de mise à mort sur le fils : la uitae necisque potestas à laquelle Y. Thomas a d’ailleurs consacré un article7. Ce pouvoir du père de famille recouvre donc certaines dimensions du pouvoir souverain romain.

Si Y. Thomas voit juste lorsqu’il explique que le christianisme réinvestit la notion de maiestas d’une transcendance qui lui était étrangère, la façon dont il évacue la dimension d’une religiosité antique spécifique au fondement de la notion peut être discutée. C’est précisément là que peuvent apparaître les appréciations générales évoquées supra. L’opinion de Y. Thomas s’explique par le fait qu’il se focalise sur le religieux au sens chrétien pour mieux l’écarter de la construction notionnelle de maiestas avant l’Empire tardif. Si l’on ne peut qu’agréer sur ce point, est alors délaissé le rapport au religieux proprement romain, qui joua sans doute son rôle dans l’histoire de la notion. Y. Thomas se révèle ici aussi l’hériter de Cl. Nicolet, lequel avait fait totalement disparaître l’aspect religieux de sa réflexion sur les institutions romaines.

 

Le deuxième prolongement concerne la façon de comprendre la maiestas avant l’empire et avant sa juridicisation. Stricto sensu, Y. Thomas ne dit jamais que la maiestas fut, dès l’origine, un élément juridique. Pensons, e.g., à cette phrase p. 361 : « maiestas avait désigné d’abord l’éminence du pouvoir politique à l’intérieur d’un ordre pensé comme nécessairement hiérarchisé ». Toutefois, comme il inscrit son propos dans une réflexion sur la longue durée, en étant attentif à la construction juridique, et en l’orientant vers un point d’arrivée qui n’est autre que l’Empire (et l’Empire chrétien), il en résulte malgré tout une tendance à juridiciser le concept. Ce faisant, il fait remonter assez haut sous la République des conceptions en réalité plus tardives, comme lorsqu’il part de son échelle de grandeur comparée pour en arriver à la transcendance chrétienne (p. 333). Ce passage embrasse des siècles d’évolutions  et révèle la façon dont il accole les premières évolutions du concept aux dernières. Il n’affirme pas aussi nettement que G. Dumézil qu’avec maiestas, « nous ne sommes pas dans le droit, mais tout près du droit ».

Sur ce point, revenir précisément à la figure républicaine de la maiestas peut apporter des contrepoints intéressants. Nous ne pouvons qu’agréer au fait que la majesté du peuple est chronologiquement seconde par rapport à celle du magistrat. En revanche, le silence des sources sur la majesté des magistrats n’est pas négligeable (silence reconnu par Y. Thomas p. 347) : il démontre que la maiestas, si elle existe, ne leur apparaît pas comme un élément réellement signifiant du pouvoir des magistrats. De fait, p. 348, lorsqu’il veut indiquer ce qui revêt un caractère originaire, Y. Thomas fait mention de l’imperium, non de la maiestas. La fameuse notion d’imperium maximum à laquelle il a recours est en réalité très peu attestée (cf. p. 339 n. 18). De la même manière, à propos de la hiérarchie des magistrats (p. 339-340), il ne parle plus de maiestas, mais de maior et de minor, ce qui évoque à nouveau Mommsen8. Il existe bien sûr des liens étymologiques entre ces termes, mais ils ne recouvrent pas exactement les mêmes choses. Ils relèvent tous de la hiérarchisation des fonctions, mais maiestas est grevée d’une substance supplémentaire. De ce point de vue, la façon dont Y. Thomas évoque (p. 351), sans la développer, une « affinité » entre imperium et maiestas laisse l’impression d’une juridicisation précoce de cette dernière.

Theodor Mommsen
Theodor Mommsen.

Il existe incontestablement un rapport entre les deux, mais, insistons-y, il n’est pas d’ordre juridique. Y. Thomas force ici un peu la logique institutionnelle de la République romaine. À le lire, la maiestas fut l’essence de la magistrature, ce qui qualifiait sa position institutionnelle. Or, la maiestas du magistrat n’est, pour le dire de façon expéditive, que le dérivé social (ou sociologique) du pouvoir juridique qu’est l’imperium. La maiestas ne fut jamais juridicisée ou institutionnalisée avant la fin de la République et, surtout, avant l’Empire. On ne peut véritablement parler d’un concept juridique qu’à partir de la lex Appuleia, même si cette dernière inscrivit nécessairement dans la loi une notion auparavant diffuse. Une enquête lexicale dans le Droit public de Th. Mommsen révèle d’ailleurs que la notion de maiestas y est fort peu présente. Elle n’apparaît véritablement que dans la partie sur le Principat. Il ne paraît y avoir nulle part dans le Droit public de traitement particulier d’une maiestas des magistrats. Au contraire, on y trouve le terme appliqué à des magistrats et au Sénat, ce qui confirme son rôle de qualificatif sociologique servant à hiérarchiser, à marquer des degrés de maiestas. Même la différence entre magistrats minores et maiores n’est pas rapportée à la maiestas par Th. Mommsen : elle renvoie à une différence de mode d’élection et au fait que certains disposent de l’imperium et d’autres pas. Th. Mommsen lui-même fait part de ses réserves face à une théorie qu’il juge récente et peu assurée9. Ce qui fait le magistrat, c’est son imperium ou sa potestas, non sa maiestas, laquelle n’est que dérivée.

 

Dans un troisième temps, l’histoire de la maiestas du populus romanus peut appeler des nuances par rapport à la présentation qu’en fait Y. Thomas. Pour ce dernier, cette idée naquit au plus tôt en 300 et il s’agit là d’une datation consensuelle10. Il est tout à fait clair que c’est par cette notion de maiestas populi romani que la maiestas émerge dans les sources, notamment dans les traités inégaux. Certains traités enjoignaient de respecter la majesté du peuple romain, comme le rappelle le Digeste11. Le Pro Balbo fournit même une glose tout à fait intéressante (en contexte judiciaire cependant) de ces fameux traités12. Cette idée d’une majesté du peuple romain, qui le place au dessus des autres peuples, est donc bien présente dans les sources. Les Romains y voient d’abord une grandeur : la maiestas populi romani c’est la supériorité du peuple romain. Si Y. Thomas le relève bien, il passe plus rapidement sur les origines de la loi de majesté.

La toute première loi dite « de majesté » fut celle que le tribun de la plèbe L. Appuleius Saturninus fit voter lors de son second tribunat, en 100 avant J.-C.13 Mais cette notion de maiestas populi romani était familière aux Romains avant que Saturninus ne l’utilisât. L’action de Saturninus lui fit toutefois prendre une importance nouvelle dans le droit pénal et la vie politique romaine car la locution populus Romanus possède en fait deux sens. Dans le premier, « noble », elle désigne le peuple au sens d’un ensemble d’habitants constitué en cité-État, i.e. l’expression de la cité tout entière en tant qu’organisme politique, celui-là même qui est un des contractants dans la signature d’un traité. Dans le second, « polémique » (cf. son dérivé popularis), plus politique, il désigne le peuple réuni en comices, la masse des citoyens par opposition au Sénat.

Denier de L. Appuleius Saturninus (104 BC, RRC 317/3b)
Denier de L. Appuleius Saturninus (104 BC, RRC 317/3b).

C’est précisément ce second sens de populus Romanus que les populares voulaient promouvoir. Dans sa loi, Saturninus comprenait à l’évidence la maiestas populi romani avec ce second sens de populus, comme « expression de la puissance et des pouvoirs du peuple, non pas du peuple-état, mais du peuple opposé aux magistrats et au Sénat »14. Toutefois, l’usage qu’il voulut imposer de cette conception de la maiestas populi romani eut du mal à entrer en vigueur car le second tribunat de Saturninus s’acheva par la mort de ce dernier. Il manquait quelques procès exemplaires qui pussent fixer dans la jurisprudence le sens voulu pour cette loi, ce qui explique qu’elle put être facilement retournée contre ses auteurs.

Dès 100, le sénatus-consulte ultime invoquait à son tour la majesté du peuple romain. La formule utilisée15 était celle des traités de paix inégaux, fondée sur le premier sens de populus. Elle montre que le Sénat entendait rendre à la notion son sens ancien, celui de la grandeur du peuple-État, et contrer ainsi la tentative de Saturninus. Puis, en 98, les premiers procès conduits suivant ce chef d’inculpation touchèrent d’abord des soutiens de Saturninus : Sex. Titius (99) et C. Appuleius Decianus (99). Il en alla de même avec le procès de Norbanus (97-91) ou celui de C. Servilius Caepio en 95. Au travers de ces condamnations, c’est toujours le premier sens qui fut mobilisé contre les ennemis du Sénat. De la sorte, ces années portent la trace de l’affrontement entre deux conceptions de la maiestas populi romani. L’ambiguïté et l’équivocité du crimen maiestatis apparurent donc de façon concomitante, à sa naissance, car c’était un chef d’inculpation créé dans un contexte de tensions politiques. Cette création relevait de deux objectifs. Pour Saturninus, il s’agissait d’abord de se doter d’une arme permettant l’élimination de ses adversaires. Ensuite, il cherchait à remettre sur le devant de la scène l’aspect démocratique du régime républicain, la nécessité de gouverner pour le peuple et, donc d’encadrer l’action des magistrats par une contrainte forte. La crise politique de la fin du IIe siècle avant J.-C. était en effet née des abus des optimates, de leurs échecs et les populares s’efforçaient aussi d’éviter que cela ne se reproduise. Cet aspect politique est délaissé par Y. Thomas.

Les deux lois qui suivirent celle de Saturninus furent une loi de Sylla en vigueur à l’époque de Cicéron, puis une loi Iulia de César ou, plus vraisemblablement, d’Auguste (à laquelle se réfèrent les titres 48.4 du Digeste et 9.8 du Code). Il en ressort que la loi de majesté s’inscrit dans un contexte politique significatif, et qu’elle était porteuse d’une dimension conflictuelle, mais également d’une volonté de doter la République d’un arsenal juridique dont l’ambition était de créer une responsabilité des magistrats devant le peuple. La conséquence de cet état de fait a été énoncée de façon particulièrement nette par J.-L. Ferrary : l’impossibilité d’une analyse strictement juridique de la maiestas ((J.-L. Ferrary, « Lois et procès de maiestate dans la Rome républicaine », dans B. Santalucia (éd.), La repressione criminale nella Roma repubblicana fra norma e persuasione, Pavie, 2009, p. 224.)). Si Y. Thomas cite les travaux de J.-L. Ferrary sur ce point, on sent qu’ils ne le convainquent pas complètement lorsqu’il dit que « l’événement disparaît aussitôt derrière l’institution auquel il avait donné lieu » (p. 372). L’affirmation de l’être moral « nom romain » n’est qu’une réaction à l’action de Saturninus. Le caractère indéfini du crimen est lié à cette lutte initiale où chaque groupe cherchait un outil à sa mesure, lequel lui échappe et est repris par l’adversaire. L’analyse de Y. Thomas (p. 378) doit être réintégrée dans ce contexte politique.

 

Un ultime point nous paraît enfin devoir être discuté. À la p. 377, Y. Thomas se plaint d’une historiographie qui relativiserait la coupure représentée par le passage de la République à l’Empire. Pour lui, « l’instauration d’une monocratie » fut une rupture fondamentale qu’on ne saurait négliger. Surgit ici un débat pluriséculaire : celui de la nature du Principat et des étapes de sa mise en place, lequel offre matière à quelques considérations qui ne prétendent nullement à l’exhaustivité.

Statue d'Auguste (dite de Prima Porta)
Statue d’Auguste (dite de Prima Porta)

L’idée que le basculement entre ces deux régimes correspondit à la mise en place du pouvoir augustéen est séduisante. De fait, même si Auguste prétendit restaurer la République, il en fut l’ultime fossoyeur. Pour autant, l’historiographie contre laquelle peste Y. Thomas a mis en évidence, à raison, que le processus fut de longue haleine. C’est ainsi plutôt à partir du règne de Tibère que les choses évoluèrent : c’est seulement alors que se développa le crime de lèse-majesté envers l’Empereur. De fait, hormis les procès mentionnés plus haut, il n’y a presque pas de procès de maiestatis durant le dernier siècle de la République, il n’y en a pas non plus sous Auguste et c’est seulement avec Tibère qu’ils apparaissent, puis avec ses successeurs, notamment Néron et Domitien. L’idée d’un basculement brusque dans une « monocratie » se heurte par conséquent à de réelles objections historiques. Y. Thomas y tient pourtant fortement, y compris par la suite. Dans un autre article, il reconnait que les procédures républicaines demeurèrent formellement mais précise que les historiens : « n’ont pas prêté attention au fait que, dès le règne d’Auguste, sont constitués des fiches de renseignement sur de futurs et éventuels prévenus, dont les dossiers sont entreposés dans des archives du prince »16. Il parle ainsi, dès l’époque d’Auguste, « d’une phase préalable d’information officieuse et secrète »17. Il reconnaît simplement que ces pratiques nouvelles se greffèrent sur un système encore non modifié, tandis que la naissance de l’enquête d’office, engagée par des fonctionnaires impériaux, ne naquit qu’à la fin du IIe siècle. En fait cet article expose de façon très claire sa pensée : le système se développa un peu plus tard (les premiers exemples qu’ils citent sont sous Tibère, et surtout, sous les empereurs successifs), mais c’est bien sous Auguste que le basculement se fit18. Le caractère exceptionnel de ces procédures avant au moins la fin du Ier siècle ne constitue, pour lui, pas un argument valide19. Il y a là un très important débat d’histoire ancienne que nous ne pouvons qu’évoquer20.

Ajoutons-y cependant que la posture du princeps ne fut certainement pas dès le départ celle d’un « monocrate », d’un personnage tout puissant n’ayant pas à composer avec d’autres organes politiques, à commencer par le Sénat. La figure historiographique de « l’Empereur fou » offre une bonne image de la position ambiguë du princeps romain. Dans Le Pain et le Cirque, P. Veyne fait une comparaison audacieuse entre le cas de l’Empereur et la situation du premier secrétaire du Parti communiste d’URSS21. Ce type de comparaison trouve vite ses limites, mais P. Veyne a ici de suggestives explications sur la position institutionnelle du princeps. Notons aussi que c’est peut-être lié à l’essence même d’une fonction qui ne ressortit pas à la magistrature. Comme le dit G. Agamben : le principat « n’est pas une magistrature, mais une forme extrême de l’auctoritas »22. Cela nous renvoie cependant à la complexe alchimie des pouvoirs et des titres qui composent le Principat, problème qui ne nous intéresse pas ici, mais qui implique de rappeler que l’émergence d’une figure impériale toute-puissante prit du temps.

 

Les lignes précédentes n’ont nullement pour objectif de donner à croire que le texte de Y. Thomas est inexact. La perspective qu’il propose est convaincante mais n’en comporte pas moins une mise à l’écart de certains points qui, discutés, l’enrichissent. Les contrepoints apportés ne contredisent d’ailleurs pas forcément la thèse principale de Y. Thomas, mais pourrait bien, au contraire, la renforcer.

Durant l’essentiel de la période républicaine, la maiestas s’inscrivit dans la sociologie du pouvoir, non dans le droit. Le processus de juridicisation de la notion débuta avec la création du crimen maiestatis, qui bouleversa profondément le cours de l’histoire de la majesté. Rappelons la proposition de G. Dumézil : « La maiestas est attribuée non à un individu mais à une catégorie d’êtres définie soit par son extension (groupe, collectivité, pluriel), soit par sa compréhension ». C’est essentiel. Cette proposition témoigne de ce que la captation de la maiestas par le Prince ne put se faire que parce que ce dernier assuma aussi l’idée que sa personne valait pour la collectivité. Elle suppose un déplacement capital et s’inscrit, en fait, dans la série d’événements liés à la mise en place du Principat, en particulier l’identification du genius publicus populi romani avec l’Auguste dirigeant l’État, ou comme l’a souligné A. Fraschetti, la présence du signum de Vesta dans la maison du princeps, qui « tendait inévitablement à établir, dans la maison d’Auguste, entre les cultes privés de cette maison et les cultes, éminemment communautaires, de la cité » des interférences et des confusions23.

Rappelons, pour conclure, que G. Agamben explique que le système juridique de l’Occident repose sur une structure double : un élément normatif et juridique et un autre anomique et métajuridique. C’est la relation dialectique entre ces deux éléments qui ferait le droit, l’état d’exception étant le dispositif qui articulerait en dernière instance les deux24. Dans un tel cadre, on peut se demander si la majesté ne correspond pas à l’élément anomique (que G. Agamben rapprochait d’ailleurs de l’auctoritas) et la souveraineté à l’élément normatif (qu’il rapprochait de la potestas), l’un utilisant l’autre pour s’affirmer ? La loi de majesté serait alors l’état d’exception qui maintient le système et fait le lien entre les deux.

  1. Cf. Liv. Andron., frg. 8 Ribbeck, discuté par Y. Thomas, « L’institution de la Majesté », Revue de synthèse, 112, 1991, p. 338 n. 16. Sur ce fragment, on se reportera à la discussion la plus récente avec la bibliographie dans Fr. Spaltenstein, Commentaire des fragments dramatiques de Livius Andronicus, Bruxelles, 2008, p. 65-68 et à Ch. D’Ajola, Sensi e attribuzioni del concetto di maiestas, Lecce, 2011, p. 38 n. 63. []
  2. H. Gundel, « Des Begriff maiestas im politischen Denken der römischen Republik », Historia, 12/3, 1963, p. 312-314. []
  3. G. Dumézil, « Maiestas et grauitas. De quelques différences entre les Romains et les Austronésiens », RPh, 26/1, 1952, p. 9 (= G. Dumézil, Idées romaines, Paris, 1969, p. 129-130) ; J. Hellegouarc’h, Le Vocabulaire latin des relations et des partis politiques sous la République, Paris, 1963, p. 315-316 et R. A. Bauman, The Crimen Maiestatis in the Roman Republic and Augustan Principate, Johannesburg, 1970, p. 4-6. []
  4. Sur la maiestas divine, on consultera Ch. D’Ajola, Sensi e attribuzioni del concetto di maiestas, Lecce, 2011, p. 13-36, mais l’auteur ne prend pas réellement parti dans le débat sur la diachronie du concept. Elle reconnaît toutefois p. 240 que « l’ambito in cui il nostro concetto ricorre con maggiore frequenza nel corso del tempo è quello politico-istituzionale. » []
  5. Cf. J. Bleicken, « Oberpontifex und Pontifikalkollegium: eine Studie zur römischen Sakralverfassung », Hermes, 85, 1957, p. 347 : « In Rom sind staatliche und sakrale Handlungen stets eng miteinander verflochten gewesen. Die einen waren ohne die anderen undenkbar. » []
  6. Cf. E. Pollack, Der Maiestätsgedanke im römischen Recht, Leipzig, 1908, p. 23, qui écrit : « Wer sich gegen dem Willen des Vaters auflehnt, widersetzt sich dem Willen Gottes. » Ce point de vue est suivi par J. Hellegouarc’h, Le Vocabulaire latin des relations et des partis politiques sous la République, Paris, 1963, p. 315. []
  7. Cf. J.-Chr. Dumont, « L’imperium du pater familias », dans Parentés et stratégies familiales dans l’Antiquité romaine, Rome, 1990, p. 475-495, article toutefois visiblement écrit dans la perspective d’une opposition aux thèses de Y. Thomas et qui appelle un certain nombre de réserves. []
  8. Th. Mommsen, Le Droit public romain, 1, Paris, 1984 (1892), p. 26-30. []
  9. Th. Mommsen, Le Droit public romain, 1, Paris, 1984 (1892), p. 21-22. []
  10. H. Gundel, « Des Begriff maiestas im politischen Denken der römischen Republik », Historia, 12/3, 1963, p. 294-307 et p. 318-319 situe l’apparition du concept de maiestas populi romani au milieu du IIIe siècle avant J.-C. mais J.-L. Ferrary, « Les origines de la loi de majesté à Rome », CRAI, 1983, p. 556 y voit seulement un terminus ante quem. Cf. la discussion récente de Ch. D’Ajola, Sensi e attribuzioni del concetto di maiestas, Lecce, 2011, p. 56-77 et p. 106-131. []
  11. D., 49, 15, 7, 1. []
  12. Cic., Balb., 35-36. []
  13. J.-L. Ferrary, « Les origines de la loi de majesté à Rome », CRAI, 1983, p. 556-572. []
  14. J.-L. Ferrary, « Les origines de la loi de majesté à Rome », CRAI, 1983, p. 564. []
  15. imperium populi Romani maiestatemque conseruare, cf. Cic., Rab. Perd., 7, 20. []
  16. Y. Thomas, « “Arracher la vérité”. La majesté et l’Inquisition (Ier-IVe siècles ap. JC) », dans R. Jacob (dir.), Le Juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes, Paris, 1996, p. 19. []
  17. Ibid., p. 19-20. []
  18. Ibid., p. 25-27. []
  19. Ibid., p. 27 : « Procédures exceptionnelles peut-être, mais procédures quand même. Ce qui donne sens à l’extraordinaire d’une procédure n’est pas sa rareté, mais la possibilité de son existence. » P. 28 : il parle même de procédures employées de manière « sporadique » durant le Ier siècle. []
  20. On se fera une idée de l’état de la recherche sur le principat augustéen en consultant Fr. Hurlet, « Une décennie de recherches sur Auguste. Bilan historiographique (1996-2006), Anabases, 6, 2007, p. 187-218 []
  21. P. Veyne, Le Pain et le cirque. Sociologie historique d’un pluralisme politique, Paris, 1976, p. 718-719 []
  22. G. Agamben, État d’exception, Paris, 2003, p. 138. []
  23. Cf. M. A. Levi, « Maiestas e crimen maiestatis, PP, 125, 1969, p. 96 et A. Fraschetti, Rome et le Prince, Paris, 1994, p. 359-371 (citation, p. 369). []
  24. G. Agamben, État d’exception, Paris, 2003, p. 144. []

« Formes et doctrines de l’État » (Compte-rendu de colloque)

Le colloque sur les formes et les doctrines de l’État, organisé par les Universités de Paris 1 et Paris 10, s’est tenu les 14 et 15 janvier 2013 et a réuni juristes, historiens et théoriciens du droit. S’il a laissé place à d’intenses échanges autour des origines et de l’historicité de l’État, on peut regretter que sociologues, politistes et anthropologues n’aient pas été conviés à la table des discussions, car ils auraient, sur bien des points – la place du droit dans les sociétés sans État, les vecteurs de légitimation de l’État et la domination bureaucratico-légale que celui-ci exerce, la polyarchie institutionnelle et la multiplication actuelle des niveaux de gouvernance, les régimes de normativité non-juridiques etc. –, permis de faire varier les approches et les méthodes. L’histoire des idées et des théories politiques, l’histoire intellectuelle et les essais de critériologie ont donc eu la part belle, davantage, d’ailleurs, que l’histoire des textes normatifs et des concepts juridiques1.

Les questionnements méthodologiques, cependant, ne furent pas absents de ce colloque, dans la mesure où tous les participants ne parlaient pas d’une même voix ni depuis le même lieu. Se sont globalement affrontées les approches descriptive et normative, ayant pour toile de fond l’opposition entre induction et déduction. Michel Troper a d’emblée nuancé cet antagonisme en distinguant trois façons de définir l’État. La première, généralement partagée par les historiens, reprend les catégories passées pour décrire les formes historiques de la puissance publique (imperiummajestasres publica, etc.). Le risque est cependant de verser dans un nominalisme radical et de s’interdire ainsi tout comparatisme. Or, selon Jacques Krynen, la chose « État » – si l’on veut bien entendre par là « le programme d’organisation juridique d’un pouvoir garant de la communauté politique » – préexiste bel et bien au mot. Celui-ci n’envahit en effet le discours politique que dans la première moitié du XVIIe siècle, pour ensuite disparaître (ou presque) au profit de la « Nation » (cf. notamment les Constitutions de 1791 et 1793).

La seconde approche, que l’on peut qualifier d’idéal-typique, bien que Max Weber ait rarement été cité au cours de ce colloque, établit un certain nombre de critères distinctifs pour en étudier les modulations dans le temps et dans l’espace : monopole de la violence légitime, domination bureaucratique, centralisation du pouvoir, hiérarchisation des normes, mise en place d’une fiscalité homogène, administration de la justice, pouvoir législatif, territorialisation de l’espace gouverné, ont, pêle-mêle, été convoqués. Nul ne clôt ni ne s’accorde sur cette liste des caractéristiques essentielles de l’État, qui vise davantage à décrire le contenu du pouvoir qu’à en théoriser la forme. Une telle liste, souligne Troper, repose sur l’anachronisme volontaire, consistant à user de catégories contemporaines pour désigner les institutions anciennes.

La troisième approche a donc la préférence de Troper, parce qu’elle permet de dater historiquement l’État tout en lui assurant sa stabilité conceptuelle : il s’agit de la théorie kelsenienne du droit, dont on sait qu’elle définit l’État comme le produit d’un système hiérarchisé de normes référées à une autorité suprême nommée souveraineté2. Cette unité du droit et de l’État, génératrice de la souveraineté, serait l’apanage d’une modernité politique et juridique ayant vu le jour à la fin du Moyen Âge. Olivier Beaud affiche son désaccord avec cette théorie, puisque c’est l’État qui, pour lui, constitue une réponse institutionnelle à la question de la souveraineté, et non la souveraineté qui serait le produit de l’État3.

La nature des rapports entre État et souveraineté ainsi qu’entre État et droit a naturellement fait l’objet de plusieurs communications, dont celle d’Aldo Schiavone, l’auteur d’un ouvrage important sur le sujet, paru il y a quelques années et, depuis, traduit dans plusieurs langues4. L’historien montre que le droit romain s’est développé en l’absence d’État, entre le IIe siècle avant notre ère et le IIIe siècle ap. J.C. On peut donc identifier l’existence d’une normativité juridique, qui se déploie en un dispositif casuistique créé et orienté par un petit groupe d’experts, sans que la puissance publique soit définie comme « État ». Cette position va à l’encontre de la théorie kelsenienne selon laquelle droit et État forment une unité que l’histoire ne peut démentir. Jean-Louis Halpérin tente, lui, le pari de réconcilier théorie du droit pure et histoire du pouvoir politique ; du moins propose-t-il une lecture sensiblement différente du droit romain, puisqu’il y voit l’existence d’une double hiérarchie des normes, à la fois « statique » et « dynamique », pour reprendre la terminologie de Herbert Hart5. À l’origine d’un État qu’Halpérin qualifie de « pré-moderne », ce pluralisme normatif disparaît aux IIIe-IVe siècles de notre ère, au profit d’un « absolutisme juridique » fondé sur la majestas impériale.

Le pouvoir public ne se dit dans les termes de la « souveraineté » qu’à partir de Jean Bodin. Comme l’a montré Yves Sassier dans sa communication consacrée aux réemplois médiévaux du concept de respublica, le Prince n’est pas pensé comme un législateur tout-puissant, du moins dans la théorie politique du Policraticus de Jean de Salisbury écrit vers 1156. Plus encore, si le Prince est bel et bien comparé à la tête du corps politique, il n’en est pas moins soumis à l’âme que seuls les clercs insufflent. La métaphore organiciste, appelée à une si longue postérité, ne défend donc pas l’idée d’un souverain autonome. Cette fiction juridique d’une autorité législative à laquelle les sujets doivent obéissance et qui n’est soumise à personne, émerge au XVIe siècle. L’intervention de Michael Lobban a cependant permis de montrer qu’aux yeux des juristes anglais du XIXe siècle, cette assimilation de la souveraineté et de l’État était loin d’aller de soi. John Austin notamment, le fondateur du « legal postivism », s’est servi du concept de souveraineté pour donner au système juridique son unité (le droit ne peut qu’émaner du souverain), et non pour décrire l’État.

La question demeure de savoir si l’on peut se passer d’une conception constitutionnaliste de l’État qui tend évidemment à assimiler cette forme institutionnelle du pouvoir au système hiérarchisé de normes qui le sous-tend. C’est le pari que fait François Saint-Bonnet, qui, de Bodin à Rousseau, lit dans les théories politiques de l’Âge moderne, une tension permanente entre l’État d’une part, conçu comme un groupement politique artificiel qui bride ou, au contraire, permet la liberté des individus, et les communautés d’autre part, définies comme les lieux, librement choisis, de l’amitié. C’est aussi l’hypothèse que formule Olivier Beaud : en définissant l’État comme une association de citoyens, eux-mêmes caractérisés par un certain nombre de droits civils et politiques, Beaud semble congédier les assimilations évoquées supra entre État et Constitution, mais aussi entre État et souveraineté.

Cette hypothèse ouvre la porte à la prise en compte des multiples niveaux de gouvernance et à leur histoire ou, plus exactement, de la « gouvernementalité », pour reprendre les termes d’un Foucault qui s’était affranchi de l’objet « État » au profit d’une micro-physique du pouvoir. Au terme de ce colloque, l’État apparaît finalement comme une fiction efficace ou, au contraire, comme une illusion faible, selon les contextes dans lesquels son histoire est menée ou sa théorie élaborée. Dans la continuité d’un article fameux paru en 2002 dans les Annales ((Emanuele Conte, « Droit médiéval. Un débat historiographique italien », in Annales. Histoire, Sciences sociales, 2002/6, 57e année, p. 1593-1613.)), Emanuele Conte est revenu sur les fondements idéologiques de l’histoire du droit, qui s’est, pour partie, construite sur l’opposition doctrinale entre un droit conçu comme l’émanation du peuple – on trouve aujourd’hui l’empreinte de cette vision chez certains juristes et médiévistes italiens tels que Paolo Grossi et Ugo Mattei6 – et un droit comme instrument de la puissance souveraine. Dans les années 1920-1930, les historiens du droit de la Verfassungsgeschichte comme Theodor Mayer et Otto Brunner, se sont non seulement inspirés du germanisme du XIXe siècle mais aussi de Carl Schmitt et de son concept d’Ordnung permettant de se dispenser du concept d’État pour assimiler la règle de droit à la règle de vie.

En invitant les historiens du droit à revisiter l’histoire de leur discipline, Conte suggère une lecture historienne et philologique des textes romains et médiévaux qui ne soit plus brouillée par les théories échafaudées au XIXe siècle et par leurs avatars contemporains. L’intervention de Paolo Alvazzi del Frate consiste, elle, à comparer les nationalismes juridiques formés dans la première moitié du XIXe siècle. L’histoire du droit naît durant la période des Restaurations en Europe et sert dès lors les desseins nationalistes des États. De manière salutaire – un tel impensé eût été dommageable dans le cadre d’un colloque sur les doctrines de l’État… –, la communication d’Alvazzi del Frate rappelle que ce ne sont pas tant l’État et le droit qui sont inextricablement liés que l’État et l’histoire du droit.

Reste, comme l’a souligné Antonio Padoa-Schioppa, que l’on peut aujourd’hui vouloir sauver cette fiction qu’est l’État face aux coups de boutoir qui lui sont chaque jour portés par les institutions transnationales, d’une part, et les formes de régulation privée, d’autre part. Dans un contexte de crise économique et sociale profond, l’État peut-il redevenir le garant du bien commun et de l’intérêt général ou est-il voué à imploser au profit de nouvelles formes juridiques de gouvernance ?

Arnaud Fossier

Pour citer ce billet : Arnaud Fossier, “Formes et doctrines de l’État : compte rendu de colloque”, Séminaire des membres de l’École française de Rome, le 17 janvier 2013. Url : <http://semefr.hypotheses.org/746>

  1. L’auteur de ce billet n’a pas assisté à l’ensemble de ce colloque et n’a pu faire état de toutes les communications entendues. []
  2. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, LGDJ, 1999 [1960]. []
  3. Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, P.U.F, 1994. []
  4. Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009. []
  5. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961. []
  6. Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Rome-Bari, Laterza, 1995 ; Ugo Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Rome, Laterza, 2011. []

Retour sur l’invention des normes

Invention des normesLe séminaire de lecture en sciences sociales de l’École française de Rome existe depuis désormais une dizaine d’années, pour tenter d’interroger les interactions conceptuelles et heuristiques de l’histoire, de l’archéologie et des sciences sociales. Les membres de l’École française ont décidé cette année (2011-2012) de le consacrer aux « normes », un sujet qui se situe fondamentalement à l’intersection de l’ensemble des disciplines des sciences humaines et sociales et qui permet, en outre, de faire aisément le pont entre les différentes périodes qui intéressent les chercheurs de l’ÉFR, de l’antiquité à l’époque contemporaine.

Il semblait intéressant de commencer ce séminaire par une discussion centrée sur les normes juridiques, afin de poser très nettement la question des distinctions, parfois floues voire absentes mais toujours problématiques, entre, d’une part, les normes, et, de l’autre, les codes, les lois, les règles, les contraintes, ou encore les conventions… Un écheveau complexe de termes souvent difficiles à démêler, mais qui chez les historiens, les théoriciens et les philosophies du droit, forment une série de concepts fondamentaux à la base de leurs disciplines. C’est pourquoi, avec Arnaud Fossier et Simon Sarlin, nous avons décidé de proposer la lecture du texte de Jean-Louis Halpérin, paru dans la revue Droit et Société en 2010 et intitulé « Le droit et ses histoires ». Deux historiens du droit, Silvia di Paolo et Paolo Napoli, ont accepté de discuter cet article en compagnie de son auteur, et nous remercions collectivement les trois intervenants d’inaugurer cette première séance.

En se revendiquant du positivisme juridique, Jean-Louis Halpérin défend dans « Le droit et ses histoires » l’idée que le droit est le résultat de processus multiples de création, d’évolution, de changement, de disparition, et qu’il y a donc « des histoires – et le juriste insiste sur la pluralité de ces histoires – à la fois séparables et liées entre elles, de la production normative, de la science du droit, des cultures juridiques ou des usages sociaux du droit » (p. 296). Cette perspective, placée sous l’angle de la multiplicité des ordres juridiques, de leurs frictions, en un mot de leurs contingences, amène J.-L. Halpérin à interroger l’évolution de régimes normatifs hétérogènes, en tirant ses exemples aussi bien du droit romain et du jus commune, que des droits musulman et juif et du droit chinois.

Sa perspective – celle du positivisme juridique qui revendique la possibilité procédurale et technique du changement comme un critère fondamental de la création des ordres juridiques – sa perspective donc peut sembler assez familière aux historiens qui composent l’auditoire de ce séminaire ; pourtant, comme J.-L. Halpérin le montre dans son article, elle ne va pas nécessairement de soi pour certains historiens et théoriciens du droit, qui privilégient davantage des conceptions essentialistes et invariantes dans le contenu des normes juridiques.

SchiavoneNous avons voulu, avec J.-L. Halpérin, S. di Paolo et P. Napoli, prolonger la réflexion menée dans cet article sur les problèmes historiques relatifs à l’invention du droit (pour reprendre le titre du livre célèbre d’Aldo Schiavone), à ses possibles reculs ou retraits, ainsi que sur les divers terrains auxquels une approche historique du droit est susceptible d’être appliquée.

Avec Arnaud Fossier et Simon Sarlin, nous avons décidé d’intituler cette séance « L’invention des normes » ; ce titre – commode pour une première séance – pourrait d’emblée refléter un parti pris a priori constructiviste, qui fait des normes les produits, les résultats plus ou moins négociés des pratiques sociales. À vrai dire, il faudrait peut-être ajouter un point d’interrogation à ce titre : « peut-on inventer des normes » ? « Qui les invente » ? Et enfin : « comment les invente-t-on » ? On l’aura compris, ces questions engagent nécessairement une définition des normes, dont cette première séance vise à dégager quelques lignes directrices, avec l’aide de juristes, de philosophes et d’historiens du droit.

Nous avons soumis aux intervenants un court « questionnaire » dont on rappellera ici les grands axes :

  • Tout d’abord, il s’agit de réfléchir au rapport complexe et qui sera sans doute au cœur de plusieurs séances cette année, entre règles sociales et normes juridiques.
  • Ensuite, nous avons posé la question de la pluralité des normes et des ordres juridiques – qui comporte, en creux, un débat sur la notion de « pluralisme juridique », un thème tout à fait épineux chez les juristes et les historiens du droit.
  • Profils des mondialisations du droitIl convient après de poser le problème de la comparaison des systèmes normatifs, à l’heure de la mondialisation des droits, pour reprendre le titre d’un des  livres de J.-L. Halpérin, mais aussi à l’heure de l’histoire globale. L’article « Le droit et ses histoires », de ce point de vue, plaide en conclusion pour une histoire comparée du droit – une approche dont le grand juriste italien Edoardo Volterra, qui a légué sa riche bibliothèque à notre institution,  fut l’un des grands promoteurs avec son important Diritto Romano e Diritti Orientali.
  •  Un enjeu nous a particulièrement intéressé, c’est bien entendu celui de l’invention des normes et de l’origine du droit, qui pose non seulement le problème de l’idée de « règles pré-légales » – critiquées dans l’article de J.-L. Halpérin – mais aussi celui de la légitimation des normes juridiques et, partant, de la place de la sociologie du droit dans la construction de ces normes.
  • Enfin, nous avons posé aux trois intervenants la question du rapport entre histoire du droit et histoire des normes. Ce point est au cœur de nos préoccupations communes, dans la mesure où il interroge la frontière labile entre normes juridiques/normes légales et normes qui ne relèvent pas du droit.

Guillaume Calafat

Transcriptions et podcasts sont disponibles ci-dessous :

– « Histoire du droit et histoire des normes« , par Jean-Louis Halpérin

– « A proposito di qualche esperienza normativa« , par Silvia di Paolo

– « Avant le droit, il y a la normativité« , par Paolo Napoli

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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A proposito di qualche esperienza normativa

Silvia di PaoloIntervention de Silvia di Paolo lors de la séance « L’invention des normes » (27 janvier 2012 – séminaire « Que font les normes ? »)

Grazie molte agli organizzatori per la proposta di partecipare a questo incontro sull’invenzione delle norme. E grazie infinite al Professore Halpérin per aver accettato di discutere con noi del suo saggio “Le droit et ses histoires, in cui attraverso “un caleidoscopio di approcci” – per riprendere una sua bella espressione – solleva questioni fondamentali relative al rapporto tra storia e diritto. Dalla validità di una lettura storica del diritto alla storicità stessa del diritto, dall’invenzione alla scomparsa più o meno silenziosa di un ordinamento, dalla pluralità di terreni da indagare alla pluralità degli strumenti di ricerca da utilizzare. Tematiche d’interesse comune a studiosi delle diverse discipline, di cui gli organizzatori hanno sottolineato alcuni profili problematici, apparentemente circoscritti, ma che per la verità si risolvono in teorizzazioni di problematiche – se possibile – ancora più complesse.

 Allora, raccogliendo alcune suggestioni offerte dal testo del Professore Halpérin anche alla luce delle questioni proposte dagli organizzatori, provo a interrogare qualche esperienza normativa con cui ho avuto occasione di confrontarmi nel corso delle mie ricerche, consapevole comunque delle peculiarità della prospettiva attraverso la quale il diritto canonico medievale guarda a questi problemi.

 L’invenzione delle norme, l’origine del diritto

 Il diritto canonico medievale mi sembra che offra un terreno privilegiato di indagine sulla nascita del diritto e sulla varietà e vitalità delle sue espressioni normative. Persino la norma canonica che veste la forma della decretale, l’espressione più tradizionale della volontà del legislatore, manifesta la natura complessa propria di una pronuncia sul caso singolo (alla stregua di un rescritto imperiale) che ha assunto però il valore giuridico di una norma generale. La decretale, infatti, com’è noto, muove dal particolare all’universale, elaborando dal fatto la previsione astratta, che esprime la volontà del pontefice, legislatore canonico accanto al concilio.

Sicchè la fattualità con cui il singolo ecclesiastico entra in relazione nell’amministrazione del suo ufficio può costituire l’occasione della concettualizzazione normativa del legislatore. E il nuovo principio giurisprudenziale entra sempre nella tradizione normativa della Chiesa modificandosi in relazione alle altre norme, anche quando a contenerlo sia una fonte priva di alcuna stabilità testuale o crisma di ufficialità.

Penso alle decisiones Rotae Romanae che, pur avendo avuto la forza di precedenti dentro e fuori il tribunale romano, sono state organizzate sistematicamente in raccolte quasi sempre soltanto private; ancora alle decretales extravagantes, vaganti appunto fuori delle collezioni ufficiali di diritto canonico, il cui contenuto normativo manteneva la sua cogenza nonostante la mancanza di una collocazione stabile nell’ordinamento, di una cornice sistematica in cui inserirsi.

Il famoso editore parigino del Corpus Iuris Canonici, Jean Chappuis, al momento di stampare la prima edizione dell’ordinamento canonico medievale non lasciò però che queste fonti medievali continuassero a vagare nei manoscritti, le selezionò e riunì nella collezione delle Decretales Extravagantes Communes. Si trattava di testi promulgati tra Trecento e Quattrocento che erano entrati ormai nella tradizione giuridica canonica medievale attraverso l’intelaiatura di concetti e rinvii creata dai glossatori e commentatori con il resto delle norme.

Tornando allora alle modalità di costruzione e sopravvivenza di un ordinamento giuridico, mi sembra che lo strumento giuridico della stampa abbia rivestito un ruolo di primo piano nella definizione dell’ordinamento giuridico canonico della prima età moderna. I primi editori quattrocenteschi hanno selezionato norme medievali circolanti nei manoscritti – pensiamo alle extravagantes – traghettandole nell’età moderna e conferendo loro stabilità e uniformità testuale, circolazione e applicazione nei tribunali. Ne hanno difatti rinnovato la portata normativa inserendole nella diversa sistematica istituzionale della prima età moderna.

Un ruolo perciò significativo, benchè purtroppo spesso sottovalutato, quello esercitato dall’editoria giuridica nella fissazione delle norme di un ordinamento nel Medioevo.

Mi sembra dunque che in un discorso sull’invenzione di un ordinamento ci si debba chiedere in che misura la reale vigenza di una norma sia stata condizionata dalla sua tradizione testuale, oltre che naturalmente dalla lettura che ne hanno dato i giuristi e dalla applicazione che ha incontrato da parte dei giudici.

Prendo un esempio che ho seguito meglio: la Bolla Unam Sanctam di Bonifacio VIII (Extrav. Com. 1.8.1) del 1302, di cui tutti conosciamo il valore teologico, filosofico e giuridico nel contesto dei rapporti tra la Francia di Filippo il Bello e la Chiesa di Bonifacio, e in particolare l’affermazione del potere assoluto del pontefice in temporalibus.

La circolazione della norma di Bonifacio non fu lineare. Pur essendo stata sconfessata da Clemente V nella decretale Meruit (Clem. 5.7.2) e non accolta nella collezione delle Clementinae, la fama della bolla era troppo vasta per essere dimenticata nei registri pontifici. La Unam Sanctam circolò nelle instabili appendici delle collezioni ufficiali, redatte per integrare queste ultime con i testi più recenti che non vi erano compresi. Fece parte delle etereogenee raccolte di decretali che furono stampate in diverse edizioni incunabole a corredo del Sextus e delle Clementinae, fino ad approdare definitivamente nella raccolta delle Extravagantes Communes compilata da Jean Chappuis per l’edizione parigina del 1501, che stabilì definitivamente il volto del Corpus Iuris Canonici.

Ora, l’assenza di una collocazione precisa nel Corpus Iuris prima del 1501 condizionò fortemente l’attività esegetica intorno alla norma bonifaciana. Non facendo parte di una collezione, la decretale non poteva infatti essere inclusa in corsi universitari, né era presa in esplicita considerazione nei maggiori commentari. Ebbe perciò commenti particolari, di diverso orientamento, la cui paternità è stata a lungo controversa.

Ricostruire la circolazione di questi commenti è stato quindi indispensabile per procedere a una corretta attribuzione e per valutare così la rilevanza della bolla quale fondamento giuridico del potere papale.

Come ogni altra norma giuridica, anche la decretale di Bonifacio acquistava efficacia soltanto una volta inserita nell’ordinamento canonico di cui faceva parte: e questo inserimento era compito della dottrina, che per questo si affrettò, lungo tutto il medioevo, a glossare ogni nuova fonte giuridica. Quello della Unam Sanctam è un caso rappresentativo, mi sembra, del ruolo che la stampa ha rivestito nella definizione del valore di una norma.

Oltre a commenti teologici, come quello del curialista Guido Vernani, la bolla ebbe tre commenti circolanti in ambiente giuridico. Due di essi – i più noti – si trovano stampati nelle edizioni delle Extravagantes Communes, dove comunque conoscono ancora per qualche anno omissioni, modifiche ed integrazioni, dimostrando un’instabilità testuale sintomo della persistente incertezza degli interpreti intorno al valore giuridico da attribuire alla norma. Il terzo commento ha una storia ancora più complessa, cui qui accenno soltanto, perché si è sempre creduto che fosse rimasto manoscritto fino all’edizione moderna del Finke del 1902, ma fu invece il primo a essere stampato in un’edizione incunabola del 1475.

Sotto forma di glossa alla decretale Jean Chappuis fece stampare un commento da sempre attribuito al cardinal Jean Lemoine, l’autore anche dell’apparato al Liber Sextus, e un commento attribuito a Pierre Bertrand. Redatta subito dopo l’emanazione della Unam Sanctam, la glossa del Lemoine, come del resto anche il testo un po’ più tardo del Bertrand, è di orientamento decisamente ierocratico. Nei manoscritti però circolò sempre sotto il nome dello stesso cardinale un altro commento assai più moderato, redatto in un secondo momento in seguito al mutamento delle condizioni politiche con Filippo il Bello. Questo secondo commento tralasciato da Chappuis e non entrato quindi a corredo della norma nel Corpus Iuris Canonici fu dimenticato dagli studiosi, che arruolarono il Lemoine nel partito dei curialisti rifiutando di attribuire alla sua mano anche il secondo commento, che aveva toni così diversi.

Se però si va a spulciare nelle edizioni incunabole che diversamente hanno operato una selezione delle numerose extravagantes – divenute poi communes –, ci si imbatte in un’edizione singolare, che rovescia completamente il quadro della tradizione testuale dell’esegesi alla Unam Sanctam, rimettendone così in discussione il valore giuridico riconosciutole tra Trecento e Quattrocento. Si incontra, infatti, un canonista ed uditore della Rota Romana, Iohannes Franciscus de Pavinis, che facendosi promotore della stampa giuridica a Roma, nel 1475, stampò per la prima volta una collezione di venti extravagantes communes glossate, tra cui la Bolla Unam Sanctam, accompagnata questa volta proprio dal commento più moderato attribuito esplicitamente al cardinal Jean Lemoine.

Sicchè, nel commento andato a stampa nel 1475, le pretese di Bonifacio VIII appaiono fortemente ridimensionate nel rispetto dell’antico principio Gelasiano, diversamente da quanto avviene nella glossa decisamente propapale, sempre del Lemoine, che si trova a corredo in tutte le edizioni del Corpus Iuris Canonici dal 1501 in poi.

Insomma, una vicenda ingarbugliata che però mi sembra mostri chiaramente come nella definizione del fondamento giuridico della norma medievale abbiano giocato un ruolo decisivo molteplici elementi, primo fra tutti evidentemente la scienza giuridica, ma non da ultimo la stampa, che pur rispondendo alle richieste del mercato librario era in grado di orientare e condizionare la cultura giuridica.

Pluralità delle norme e ordinamenti giuridici: come si forma e acquista legittimità un nuovo ordinamento o un insieme di norme, che rapporto instaura con il potere e la società?

PaviniSe restiamo nel diritto canonico medievale, la stessa questione se la pose nel 1478 sempre il giurista Giovanni Francesco Pavini, sia come uditore – che si trovava ogni giorno a giudicare le cause provenienti da tutto il mondo al tribunale della Rota Romana – sia come giurista che colse da subito l’importanza dello strumento della stampa per la cultura giuridica e se ne fece per questo sensibile promotore. Per scegliere fonti di sicuro successo editoriale, egli fu un attento osservatore dell’ordinamento giuridico della Chiesa, interpretando precocemente i cambiamenti in atto.

Ritenne che tre erano le componenti fondamentali – diremmo oggi i formanti – dell’ordinamento: le decretales, le decisiones e le regulae cancellariae. La legislazione, la giurisprudenza e un terzo elemento – le regole di cancelleria – di cui avvertì la crescente importanza notando che  “faciunt quasi ius”.

Non voglio entrare qui nella sua analisi delle regole di cancelleria, ma soltanto rilevare come una fonte da tempo esistente nell’ordinamento, le regole di cancelleria, stesse modificando la propria funzione normativa all’interno dell’ordinamento. Se fino ad allora era stata escluso il valore di normazione generale delle regole di cancelleria, in quanto queste – diversamente dalle leggi – cessano di esistere con la morte del legislatore che le ha promulgate, ora la progressiva tecnicizzazione e il considerevole aumento delle regole di cancelleria facevano avvertire al giurista e giudice rotale Pavini l’emersione di un nuovo formante dell’ordinamento, diremmo ante litteram, quello del diritto amministrativo. Per questo al pubblico della stampa Pavini propose originali collezioni di decretales extravagantes, decisiones Rotae Romanae ma anche due trattati sull’amministrazione della Chiesa.

La sua selezione di testi sembra riflettere una moderna visione dell’ordinamento della Chiesa, registrando i cambiamenti giuridici e culturali in atto nell’Europa della prima età moderna. E la stampa fu lo strumento utilizzato per promuovere le componenti del moderno ordinamento giuridico: legislazione, giurisprudenza e un “proto-diritto amministrativo”.

Mi sembra dunque una conferma della varietà dei modi, sottolineata dal Professore Halpérin, attraverso i quali può manifestarsi o cessare di esistere un nuovo ordinamento o un insieme di norme, senza presupporre necessariamente lo stabilizzarsi di un nuovo potere sovrano. Nel nostro caso, l’ordinamento quattrocentesco ecclesiastico conosce la fine della stagione delle collezioni ufficiali di diritto e delle raccolte di nuova giurisprudenza e parallelamente l’avvio di uno sviluppo eccezionale della burocrazia ecclesiastica. E promuove la ridefinzione di norme giuridiche – le regole di cancelleria – all’interno di una nuova ipotetica gerarchia delle fonti, senza la promulgazione ufficiale di alcun nuovo diritto. Gli storici del diritto hanno proposto, infatti, un’alternativa interpretativa in termini di “Stagnation oder Fortbildung” in riferimento all’ordinamento ecclesiastico quattrocentesco.

Il profilarsi di una nuova normatività amministrativa, in grado di disciplinare meglio l’intensa attività amministrativa interna alla Curia Romana, è speculare al processo di “giuridicizzazione” al quale i giuristi, in particolare quattrocenteschi, sottopongono l’antichissimo procedimento pastorale della visita. La loro analisi investe la sostanza e il significato letterale della visita per giungere a evidenziarne il carattere più spiccatamente amministrativo accanto a quello propriamente pastorale di cura animarum.

Jean GersonL’attitudine amministrativa della visita riceve così una prima teorizzazione ed enucleazione da parte dei giuristi, che fanno propria la raffinata riflessione teologica di Jean Gerson e Pierre Soybert sul pastore e la nuova immagine carismatica di prelato lex animata, che quando visita si fa portavoce di una nuova normatività, in grado di avvicinare il dettato normativo alle esigenze delle singole realtà, come ha mostrato Paolo Napoli.

La prefigurazione dei giuristi in termini amministrativi dell’antica inchiesta canonica condotta dal visitatore, a sua volta ripresa ed elaborata dai Padri della Chiesa sul modello divino della visita, ha prodotto un nuovo modello di normatività, di procedimento di controllo amministrativo e di intervento disciplinare, fatto proprio anche dagli ordinamenti laici della prima età moderna attraverso un lento processo di adattamento secolare.

Mi sembra dunque che la giuridicizzazione della visita pastorale rappresenti proprio il caso di una norma e di un procedimento giuridico costruiti attingendo a piene mani a un principio conoscitivo pastorale. In questo caso la matrice teologica e la funzione pastorale sono stati modulati per soddisfare le esigenze anche temporali dell’amministrazione ecclesiastica. Difatti la concettualizzazione pubblicistica della visita in termini di munus e di dovere d’ispezione gerarchica da assolvere d’ufficio da parte di ogni prelato in nome della pubblica utilità – e non più solo quale atto di esercizio del diritto di giurisdizione – non esclude affatto lo previsione della visita quale strumento di salus et cura animarum.

Mi sembra dunque che l’elaborazione sistematica della visita da parte della dottrina canonistica confermi come la teorizzazione dei giuristi non sia mai pura astrazione, o semplice convalida di pratiche affermatisi per effettività, ma sempre espressione della problematicità delle esperienze della prassi. La visita fu infatti la risposta normativa e procedurale alle esigenze amministrative e di riforma pastorale della Chiesa, che all’inizio dell’età moderna prevedeva nel proprio ordinamento un nuovo terzo formante: il diritto dell’amministrazione.

Diritto e Storia

Per concludere vorrei riprendere dall’inizio del nostro discorso: il rapporto tra diritto e storia. È vero che il diritto cambia di continuo e ha delle sue storie; non potrebbe essere diversamente, giacchè il diritto è un protagonista essenziale della storia della società, non una tecnica autosufficiente rispetto alla società. Negli ultimi decenni diversi interventi si sono proposti con titoli molto eloquenti, direi vere e proprie chiavi di lettura del rapporto tra storia e diritto. Tra questi, ce n’è uno piccolino, recente (2010), “Il diritto per la storia” a cura di Emanuele Conte e Massimo Miglio, e uno in due volumi, meno recente (1995), “Il diritto nella storia medievale” di Ennio Cortese.

A distanza di una ventina d’anni uno dall’altro, entrambi propongono di mettere da parte il più classico “Storia del diritto medievale”, il cui sapore di introduzione al diritto moderno e contemporaneo effettivamente tradisce un certo imbarazzo o timore da parte dei giuristi di vedere, come nota il Professore Halpérin, “marginalizzata la nostra disciplina”.

Allora “Il diritto per la storia”, “Il diritto nella storia” e “Il diritto e le sue storie” sintetizzano meglio il ruolo di protagonista del diritto nella storia della società. Un ruolo di rilievo, che troppo spesso sfugge perché non si fa lo sforzo di considerarlo in tutte le sue componenti legislative, dottrinali e giurisprudenziali, di riconoscere in ogni argomentazione giuridica un dato propriamente storico, una sorta di cartina di tornasole delle ingarbugliate vicende della storia. Del resto una “storia interna” che isola il diritto dalla storia, disegnando storie di puri concetti, spesso evolutive, coerenti e ordinate, ma prive di ogni contatto con i problemi veri delle società, ha ormai mostrato tutta la sua dimensione anacronistica, se non – direi  – persino utopistica, attribuendo al diritto il merito di aver proiettato nel Medioevo una coerenza giuridica e una sistematica istituzionale che non si hanno più neanche nel mondo contemporaneo ormai decodificato.

Nei giorni scorsi, Giorgio Resta notava – in occasione del convegno “La Storia del diritto fra testi e tecniche giuridiche” – che la tendenza dello storico a riscoprire l’importanza dell’avvicinamento filologico al testo vada di pari passo con quella opposta del giurista a liberarsi dal testualismo per avvicinarsi al contesto. Un’apparente dissonanza, che tuttavia offre le condizioni di un dialogo vivo tra diritto e storia, tra giuristi e storici del diritto. Come storici possiamo partire dal nostro contesto, dalle questioni del nostro tempo per dedicarci alle fonti medievali, senza temere per questo di riproporre schemi evoluzionistici, storie interne o esterne, di isolare l’oggetto giuridico dalla sua trama storico-istituzionale, di proiettare nella storia un diritto più attuale che veramente storico. Viceversa, per i giuristi è indispensabile distogliere per un istante l’attenzione dal testo normativo per concentrarsi sul contesto storico da cui esso proviene. Solo lo sguardo alla storia fornisce, infatti, al giurista verità e garanzie contro ogni negazionismo e mostra come il nostro lessico giuridico si serva di concetti di lunghissima durata, che rendono alla storia una vitalità affascinante.

Se riconosciamo il diritto quale protagonista della storia allora sì che il diritto ha delle storie, almeno quante sono le società umane che ad esso sono diversamente ricorse per disciplinarsi. Si può dire – riprendendo la premessa di Emanuele Conte al “Diritto per la storia” – che il giurista dovrebbe essere un po’ più storico ed avvicinarsi al contesto oltre che al testo della norma e che lo storico – generico o specialista – dovrebbe essere un po’ più giurista, per conoscere, con lo spirito meticoloso e un po’ pedante che gli è proprio, “la grammatica fondamentale del diritto, la sua articolazione interna, che altro non è che il riflesso del mondo economico e sociale delle singole società e che a questo si applica nel momento della legislazione e in quello della giustizia”.

Penso che se lo studioso fosse equamente storico e giurista non si correrebbe il rischio – o almeno non così di frequente – di giuridicizzare il non-giuridico e viceversa di escludere la natura giuridica di regole che ne sono intrise. Un ultimo esempio, tratto dagli interventi recenti di Agamben e Coccia sulla regola francescana. Non mi sono mai occupata del problema della natura giuridica o non-giuridica delle regole monastiche, ma mi sembra – seguendo il recente dibattito – che per lo storico del diritto sia particolarmente interessante – e non cada in anacronismi – l’ipotesi di riconoscere la novità del francescanesimo nella forma di un “paradosso giuridico”. È proprio del monachesimo in generale il tentativo di costituire a oggetto del diritto non tanto le relazioni fra i soggetti o fra i soggetti e le cose, quanto la vita stessa nella sua relazione alla propria forma. La specificità del francescanesimo constiterebbe dunque nel costituire un dispositivo giuridico, la Regola, per consentire la creazione di un “vuoto giuridico”, capace di sottrarre radicalmente la vita alla sfera del diritto. La Regola, che incontra l’approvazione del Papa e attinge al suo potere supremo, esclude i monaci (o i frati) dall’esercizio di rapporti propriamente giuridici: la norma giuridica annulla il diritto.

Questa, come altre, mi sembra un’ipotesi interpretativa che dimostra talvolta i limiti della tradizionale distinzione metodologica tra giuridico e  non-giuridico.

Bibliografia essenziale:

Agamben G., Altissima povertà. Regole monastiche e forma di vita. Homo sacer IV, 1, Vicenza 2011.

Bertram M. (hrsg), Stagnation oder Fortbildung? Aspekte des allgemeinen Kirchenrechts im 14. und 15. Jahrhundert  [Tagung am Deutschen Historischen Institut (DHI) in Rom im März 2003], Tübingen 2005.

Brown J., « The Extravagantes Communes and Its medieval predecessors », in A Distinct voice [Medieval Studies in Honor of Leonard E. Boyle, O.P.], ed. by J. Brown – W. Stoneman, Notre Dame (Indiana) 1997, 373-436.

Coccia E., « Regula et vita. Il diritto monastico e la regola francescana », Medioevo e Rinascimento, 20 (2006), 97-147.

Conte E. – Miglio M. (a cura di), Diritto per la storia. Gli studi storico giuridici nella ricerca medievistica, Roma 2010 (Nuovi Studi Storici, 83).

Conte E., « La bolla Unam sanctam e i fondamenti del potere papale fra diritto e teologi »a, Mélanges de l’École Française de Rome, 113 (2001), 663-684.

Conte E., « Storia interna e storia esterna. Il diritto medievale da Francesco Calasso alla fine del XX secolo », Rivista Internazionale di Diritto Comune, 17 (2006 ma 2007), 299-322, ora anche in La storiografia tra passato e futuro. Il X Congresso Internazionale di Scienze Storiche (Roma 1955) cinquant’anni dopo. Atti del convegno internazionale (Roma, 21-24 settembre 2005), cur. H. Cools – M. Espadas Burgos – M. Gras – M. Matheus – M. Miglio, Roma 2008.

Cortese E., Il diritto nella storia medievale, I-II voll., I. L’alto Medioevo – II. Il basso Medioevo, Roma 1995.

Di Paolo S., « Le Extravagantes Communes nell’età dell’incunabolo: la Bolla Unam Sanctam da Francesco Pavini a Jean Chappuis », Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte 122, Kanonistische Abteilung 91 (2005), 355-407, ora (versione rivisitata) anche in Proceedings of the XII International Congress of Medieval Canon Law (Washington D.C., 2004), Città Stato del Vaticano 2008, 311-363.

Di Paolo S., « Quaero quid sit visitatio et quid visitare. Alcune annotazioni sull’esperienza canonistica dell’amministrazione« , in Der Einfluss der kanonistik auf die europaeische Rechtskultur [Villa Vigoni (CO), 26-29 luglio 2009], vol. 37/2, 267-294, Koeln, Weimar, Wien 2011.

Dolezalek G. – Nörr K. W., « Die Rechtsprechungssammlungen der mittelalterlichen Rota », in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, hrsg. von H. Coing, Bd. I (1973) 849-856.

Dolezalek G., « Reports of the “Rota” (14th – 19th centuries) », in Judicial Records, Law Reports, and the Growth of Case Law, Berlin 1989, 69-99.

Gaudemet J., Les Naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science du droit, Paris 1997.

Meyer A., « Die geplante neue Edition der spätmittelalterlichen päpstlichen Kanzleiregeln », in Stagnation oder Fortbildung?, cit.,117-131.

Meyer A., « Emil von Ottenthal revisited: Unterwegs zu einer erweiterten Neuedition der spätmittelalterlichen Regulae cancellariae apostolicae », in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte 122, Kanonistische Abteilung 91 (2005), 218-236.

Meyer A., « Spätmittelalterliche päpstliche Kanzleiregeln », in Von der Ordnung zur Norm: Statuten in Mittelalter und Früher Neuzeit, hg. von G. Drossbach, Paderborn 2010, 95-108.

Napoli P., « La visita pastoral: un laboratorio de la normatividad administrativa », in Procesos, inquisiciones, pruebas. Homenaje a Mario Sbriccoli. Actes du colloque Proceso judicial y prueba de la Antigüedad a la Modernidad Temprana. In memoriam Mario Sbriccoli (1940-2005), Buenos Aires 4-5 septembre 2006, sous la dir. de E. Conte et M. Madero, Buenos Aires 2009, 225-250.

Napoli P., « Ratio scripta et lex animata. Jean Gerson et la visite pastorale », in L’Écriture des juristes (XVIe-XVIIIe siècles), a cura di L. Giavarini, (Etudes et essais sur la Renaissance), Garnier, Paris 2010, 131-151.

Nörr K. W., « Kurìale Praxis und kanonistische Wissenschaft: einige Fragen und Hinweise », in Stagnation oder Fortbildung?, cit., 33-38.

Padoa Schioppa A., « Riflessioni sul modello del diritto canonico medievale », in A Ennio Cortese, vol. I-III, a cura di I. Birocchi, M. Caravale, E. Conte, U. Petronio, Roma 2001, vol. III, 21-38; ora in Id., Italia ed Europa nella storia del diritto, Bologna 2003, 181-208.

Santangelo Cordani A., La giurisprudenza della Rota Romana nel secolo XIV, [Pubblicazioni dell’Istituto di Storia del diritto italiano dell’Università di Milano, 26] Milano 2001.

Fonti citate:

Corpus Iuris Canonici, Parisiis, Ulrich Gering et Berthold Rembolt, 1500-1501. [Goff B1014; HC 3627; IBE 1839; Rhodes, Oxford Colleges 428; GW 4904; ISTC ib01014000].

De Pavinis Iohannes Franciscus, Baculus Pastoralis seu Tractatus visitationum praelatorum, Romae, Georgius Lauer, 1475. [Goff P246; HCR 12528; IGI 7380; ISTC ip00246000].

De Pavinis Iohannes Franciscus, Commentarium Bullae Unam Sanctam, [Romae, Georgius Lauer, 1478]. [IGI 1959; IBE 1857; GW 4847; ISTC ib00975500].

De Pavinis Iohannes Franciscus, De officio et potestate Capituli Sede vacante, Romae, Georgius Lauer, 1481. [Goff P241; H. 12529; IGI 7378; ISTC ip00241000].

De Pavinis Iohannes Franciscus, Praeludium super Decretales Extravagantes Iohannis XXII, Romae, [Iohann Bulle], 1478. [HR 5409 (incl. H. 4556); IGI 3023; GW 7091; ISTC ic00721500].

Decisiones Rotae Romanae, Romae, Georgius Lauer, 1475. [H. 6046; GW 8203].

Pour citer ce billet :Silvia di Paolo, “A proposito di qualche esperienza normativa”, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. Url : <http://semefr.hypotheses.org/454>

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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« Avant le droit, il y a la normativité »

Paolo NapoliIntervention de Paolo Napoli lors de la séance « L’invention des normes » (27 janvier 2012 – séminaire « Que font les normes ? »)

Je dois dire que j’ai vraiment été intéressé par la lecture du texte de Jean-Louis Halpérin, qu’il articule autour de deux notions fortes. D’abord, son approche positiviste, qui fait du droit une technique et récuse la maxime ubi societas ibi jus, puisqu’il y a des sociétés où il n’y a pas de droit. Ensuite, il donne comme la lettre du droit le fait qu’il change. Cette règle du changement est ce qui distingue le droit des systèmes de normativité flous, non qualifiés. Il récuse donc la thèse d’Aldo Schiavone, selon laquelle Rome est à l’origine du système du droit1 ; il y a en effet d’autres systèmes à l’extérieur du contexte romain, et ces systèmes ont intégré la règle de changement. C’est donc la règle de Hart comme norme « secondaire »2 qui supporte le poids fondamental de l’historicité du droit que Jean-Louis Halpérin défend, et qui permet d’ailleurs de récuser Max Weber, puisque Weber est l’inspirateur direct de la vision de Schiavone.

La distinction entre droit et normativité

Je n’ai pas préparé un texte aussi cohérent que celui de Silvia di Paolo, donc je vais poser trois questions en partant de l’article «  Le droit et ses histoires ». La première chose qu’il me paraît importante de préciser est qu’avant le droit, il y a la normativité. C’est en tout cas comme cela que j’ai compris la possibilité de mesurer l’évolution, le changement, donc l’existence même du droit. L’idée est d’interroger les raisons historiques qui favorisent le passage d’une normativité non qualifiée en termes juridiques à une normativité qualifiée en termes juridiques. Il y a des secteurs du droit qui favorisent plus particulièrement une telle approche du droit. Alors que le droit civil est perçu d’emblée comme juridique, comme archétypal du droit, le droit « administratif », lui, nécessite une enquête historique. Il faut en effet aller chercher dans les lieux les plus disparates pour voir comment une telle normativité s’est construite.

Avec la distinction entre droit et normativité, on se dote d’un critère analytique permettant à l’historien d’interpréter un corpus dans ce qu’il a de spécifique, et d’éviter des questions telles que : « quel a été le précurseur du contentieux administratif en France ? »… En se positionnant du côté d’une histoire des institutions – ce que J.-L. Halpérin critique – on est forcément amené à se demander : « quel est l’ancêtre de notre institution présente ? ». Or, je ne crois pas que ce soit une bonne approche historique. En revanche, le travail historique peut tirer des bénéfices de l’articulation entre normativité et droit, comme le soulignait Silvia di Paolo à propos des cas que l’on ne parvient pas à caser dans le droit.

Il y a trois ans, lors du colloque en mémoire de Yan Thomas, j’ai parlé des règles monastiques, qui constituaient l’un des derniers centres d’intérêt de Y. Thomas. Or, la sanction n’est pas ce qui les distingue des autres normes. Et Michel Troper, le président de la séance, a demandé : « Mais pourquoi ce ne sont pas des normes juridiques ? ». Pour les théoriciens du droit donc, la question ne se posait pas de déterminer s’il s’agissait de normes au titre juridique ou pas. Les règles monastiques ont une structure, elles décrivent des comportements à sanctionner. Par conséquent, même si la sanction y figure sous une forme affaiblie, même si ce n’était pas une sanction, au sens kelsénien du terme, pour les théoriciens du droit, elles sont du droit. Mais l’historien, lui, a tout à gagner en gardant cette distinction entre normativités non qualifiées juridiquement et normativités juridiques.

La technique comme vecteur de changement

Je commence à entrer dans l’article lui-même et à poser un certain nombre de questions. J.-L. Halpérin défend la posture positiviste, selon laquelle le droit, à l’instar de Kelsen, est une technique. Je m’interroge donc sur le statut de cette technique. Quel est le régime de temporalité de cette technique ? Est-ce que la technique est quelque chose qui reste immuable au cours des siècles, ou est-ce qu’elle est vecteur de changement ? Dans l’article, J.-L. Halpérin fait un inventaire de tous les changements techniques possibles que peut subir un ordre juridique. Il évoque, par exemple, la « révolution », et cite Berman à propos de la grande « révolution juridique » du XIIe siècle3. Il évoque également des changements cachés, sous la forme, par exemple, de la gestion des illégalismes dont parlait Foucault, par laquelle l’impair à la norme est toléré et traité en situation4. J.-L. Halpérin fait donc un inventaire. Mais pourquoi ne pas penser la technique comme vecteur de changement ?

Je pense notamment à la technique casuistique qui est finalement, à l’heure actuelle, une histoire du droit au temps présent. Pourquoi ne pourrait-elle pas être l’exemple même de la technique comme vecteur, comme moteur du changement ? Je pense à un article de Yan Thomas, paru dans le recueil Les opérations du droit, dans lequel il montre comment une technique pensée pour le droit des biens et de la succession peut être exportée et faire évoluer le droit dans un contexte complètement différent, qui est celui de l’institution monastique5. Par la souplesse de la technique qui est vide de sens et qui a donc cette capacité d’adaptation, la casuistique devient un facteur d’évolution et de changement. Elle permet de se détacher du régime de temporalité binaire « continuité – discontinuité » qui est assez souvent utilisé dans l’analyse historique du droit.

L’histoire contemporaine du droit

Une autre question sur laquelle le texte, à la fin du parcours qu’il propose, m’a interrogé est celle de l’histoire plus récente du droit. C’est une question « à la Foucault » : comment faire l’ontologie du droit au présent ? Quelle est l’actualité du droit ? Et sur quoi dois-je m’interroger si je suis un historien mais que je regarde le droit d’un point de vue contemporain ? Cela m’a fait penser aux historiens du droit allemands qui, il y a quelques années, se sont demandés s’il fallait créer, dans les facultés de droit, une nouvelle matière intitulée l’« histoire contemporaine du droit ». C’était certes une manière de démultiplier le pouvoir universitaire, une ruse pour inventer des chaires, mais tout un débat s’est développé car il y avait deux positions divergentes. L’une consistait à dire qu’une histoire contemporaine du droit devait choisir une période, et, à l’intérieur de cette période (correspondant généralement aux XIXe-XXe siècles, jusqu’à la Seconde Guerre Mondiale), faire l’inventaire de tous les faits juridiques importants. La plupart de ces juristes voulaient donc soumettre à un postulat positiviste général tous les faits juridiques, et en faire un inventaire. À l’intérieur de cette période, tout objet devenait matière d’étude. C’est donc un courant qui adopte comme postulat la validité des partitions chronologiques traditionnelles de l’histoire du droit, et qui n’opère aucune sélection entre un droit dépassé et un droit vivant, qui se contente d’un inventaire, et ne se pose pas de problèmes. Tout document juridique de la période doit retenir l’attention, et c’est éventuellement ainsi que l’on tirera des bénéfices pour la compréhension des normes de droit actuelles. Il s’agit donc, pour cette tendance qui était majoritaire, d’acquisition pure de la connaissance empirique.

L’autre tendance, évidemment plus intéressante parce que minoritaire, estimait que la recherche ne devait pas être orientée par les critères de la délimitation chronologique. Seule la problématisation de l’historien contemporain doit lui donner sa liberté de mouvement. La question de la limite temporelle est secondaire par rapport à la délimitation du problème. C’est pourquoi il est légitime de remonter à des époques révolues si cela est utile pour expliquer des événements contemporains. Je prends l’exemple archi-contemporain de la soft law. Les juristes et les historiens de la première catégorie diraient que celle-ci naît avec le droit de la communauté européenne, que c’est une forme arborescente d’un droit non-légitime, parce qu’elle sort des sources légitimes (les traités, la coutume). Et pourtant, il y a des tentatives de généalogie de la soft law, qui l’ont ramenée à des principes plus lointains que les institutions européennes. Quand on regarde les dispositifs propres à la soft law (recommandations, livre vert, livre blanc, avis), l’injonction et la sanction n’existent pas. Pour trouver la racine de ce droit souple, les foyers où il a émergé, il faut aller chercher beaucoup plus loin que le contexte européen, et notamment dans le corpus du droit pénitentiel de l’Eglise. La deuxième hypothèse [des historiens allemands] peut donc faire de l’actualité du droit un chantier que la première n’ouvre pas. Du point de vue du gain de la connaissance historique, elle est donc plus fructueuse.

Comparaison et traduction

J.-L. Halpérin critique par ailleurs l’une des dérives possibles de l’histoire du droit qui est l’histoire dogmatique, la Dogmageschichte, l’histoire des concepts à l’allemande, et il explique que ce type d’histoire du droit est un fait révolu. Mais il se trouve qu’elle revient ! Il y a en effet tous ces projets impérialistes du jus commune européen, sous l’égide de modèles néo-pandectistes, sous l’influence de la dogmatique. Dans son Law of obligations, Zimmermann en vient ainsi à affirmer que l’on peut, à différents moments, appliquer la norme sous les obligations du droit romain, puisqu’il y a, sous une forme dogmatique, cet héritage, cette permanence, ce socle dur, inoxydable, et tenace du droit romain6. Une telle approche fait office d’épitaphe pour la discipline historique. Elle a certes déjà provoqué la réaction des romanistes, mais leur réaction est tardive, tandis que l’opération [dogmatique] est en cours et hégémonique. Elle a, qui plus est, comme conséquence de réduire l’ouverture à la dimension comparative du droit. Historiquement, le mouvement de la réception en Allemagne a été une manière d’intégrer le droit romain au droit autochtone. Et aujourd’hui, le jus commune européen remet lui aussi en question la possibilité d’un comparatisme véritable, profond, qui devrait commencer par respecter les spécificités linguistiques. Prétendre que le concept anglais de law of obligations est la traduction de toute la conceptualisation romaine est une opération d’hégémonie culturelle. Il n’y a pas de traductibilité immédiate des concepts. Or, la comparaison implique un problème de traduction.

Un autre exemple : lorsque le livre de Schiavone a été traduit, l’expression très codée de disciplinamento sociale – qui est elle-même la traduction du concept wébérien de Sozialdisziplinierung démocratisé par G. Oestreich7 – a été traduite en français par « ordonnancement social ». Ce détour est sans doute dû à la langue, mais aussi aux présupposés culturels qui empêchent en France, en raison notamment de toute l’historiographie sociale, de penser qu’on change la société par décrets et qui font que la discipline n’est jamais conçue comme la conséquence d’une injonction du pouvoir. Si on en vient à la généralisation du modèle de la law of obligations, on perdra donc toutes ces nuances qui font le bonheur de la recherche.

Pour citer ce billet : Paolo Napoli, « Avant le droit, il y a la normativité », transcription Arnaud Fossier, séminaire de lecture en Sciences Sociales, Rome, 27 janvier 2012. Url : <http://semefr.hypotheses.org/421>

  1. Aldo Schiavone, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2009 []
  2. Herbert Lionel A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961 []
  3. Harold J. Berman, Droit et révolution, Aix en Provence, Librairie d’Aix-en-Provence, 2002 []
  4. Michel Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975 []
  5. Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », dans id., Les opérations du droit, Paris, Gallimard, 2011, p. 207-238 []
  6. Reinhard Zimmermann, The Law of obligations. Roman foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996 []
  7. Gerhard Oestreich, Geist und Gestalt des frühmodernen Staats, Berlin, Duncker und Humblot, 1969 []

Guillaume Calafat

Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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Les interventions de Jean-Louis Halpérin et de Silvia di Paolo en podcast

 

À l’occasion de la première séance du séminaire « Que font les normes ? » le 27 janvier 2012, Jean-Louis Halpérin est revenu sur son article “Le droit et ses histoires”, traitant du rapport entre histoire du droit et histoire des normes : « Les historiens ont l’habitude de dire que le droit est histoire. En partant d’une approche positiviste, considérant que le droit est une technologie inventée dans des lieux et des moments différents, il paraît plus approprié d’affirmer que le droit a des histoires, variées en fonction des lectures des phénomènes du passé. Dans cette perspective, une des tâches de la méthode historique appliquée au droit est d’identifier et de comprendre les processus par lesquels la technologie juridique a été inventée, les ordres juridiques sont imposés ou déployés et les normes juridiques ont disparu ou paru battre en retraite. Au-delà de l’ordre juridique, la pluralité des aspects du champ juridique est la source inépuisable d’un grand nombre de différentes histoires du droit »

Vous pouvez écouter son intervention ci-dessous :

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Silvia di Paolo (Roma 3) a ensuite discuté, à partir d’exemples tirés du droit médiéval, les questions soulevées par le texte de Jean-Louis Halpérin.

Son intervention est également disponible en ligne :

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Maître de conférences en histoire moderne (Université Paris 1). Membre du comité de rédaction de la revue Tracés.

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