Chose faite. Des théâtres antiques au droit des commons

Compte-rendu de Pierre Thévenin

Pour la troisième séance de notre séminaire (lundi 1er Février 2016), il est moins question des choses que de la manière de les administrer en droit — dans les procédures civiles du droit romain d’époque républicaine et impériale d’une part, mais aussi jusque dans le droit italien contemporain. Après deux séances consacrées d’une part aux objets de culte et d’autre part au cadavre (à la vie nue, à l’homo sacer), on propose ici une excursion dans le domaine, semble-t-il plus prosaïque, du droit civil (qui concerne les affaires de gré à gré, c’est-à-dire les relations économiques entre les particuliers). Pourtant il ne s’agit pas d’une déviation par rapport au cours des travaux du séminaire.

L’article de Yan Thomas, qui se trouve à l’initiale de cette matinée, intitulé « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion »1, doit toute son originalité au dépassement qu’il ménage de l’opposition entre les deux régimes juridiques : celui des choses juridiquement inaliénables et celui des choses aliénables. Dépassement, ou plutôt devrait-on dire complexification. L’article a en effet pour but de montrer le rapport de solidarité essentielle qui existe en droit romain et pour la tradition juridique occidentale en général, entre la qualification des choses sacrées et religieuses, d’un côté, et celle des choses tout court, de l’autre. L’enjeu est de comprendre la place générique du religieux dans ce que Yan Thomas appelle la « construction politique de la marchandise » – dans laquelle le droit jouerait un rôle prépondérant.

Comment donc concevoir l’imbrication paradoxale de ces deux registres du sacré et du commerce ? Pourquoi un texte qui prétend nous expliquer la construction politique de la marchandise s’ouvre-t-il sur la considération du statut juridique des sanctuaires et des tombeaux, plutôt que sur la description des processus d’accumulation du capital ? Il convient de prendre la mesure, restrictive, du sens tout à fait technique et procédural que le mot de chose reçoit en droit romain, pour comprendre le chemin qui conduit la démonstration à son but véritable : non pas tant peut-être expliquer la construction politique de la marchandise, que requalifier la signification des choses publiques, ou plus exactement de cette partie des choses publiques qui sont dévolues et affectées à l’usage de la communauté des citoyens. On peut donner ainsi quelques clés préliminaires, pour mieux comprendre les rapports que le texte de Yan Thomas établit entre ces trois protagonistes du texte que sont les choses de droit divin, les marchandises proprement dites et les biens publics in usu populi – qui sont il me semble le vrai cœur du propos.

Qu’est-ce qu’une res ?

Il faut apprécier le sens tout à fait restrictif que Yan Thomas accorde au mot de chose. En affirmant que « c’est sous le rapport presque exclusif d’une valeur patrimoniale que les choses se considèrent » dans la jurisprudence romaine, Yan Thomas semble poser une quasi-équivalence entre le mot res et la notion courante de marchandise. Mais le mot de res revêt un sens technique, propre au droit. Si la notion économique d’un bien s’apparente à l’idée de ressource, d’une chose qui présente une utilité ou qui satisfait un besoin, la notion juridique de chose dépasse sensiblement cette première signification. Le droit ne considère en effet les « biens » qu’à partir du moment où un litige ou une controverse éclate à leur propos, et où l’on convoque des normes permettant non seulement d’organiser ces litiges, mais d’assurer la redistribution des ressources controversées. Les esclaves existent en droit privé comme des choses, non pas certainement parce qu’ils seraient réellement, « philosophiquement » tenus pour des choses (les anciens n’étaient pas stupides) mais parce que leur usage, leur distribution économique faisaient naître une multitude de contentieux civils. De là, trois conséquences :

  1. Cette différence entre la ressource économique et la « chose » au sens juridique explique que les « droits » soient considérés comme des choses. Si par exemple un tiers s’est engagé par contrat à verser à l’avenir une certaine somme, la créance que le bénéficiaire possède et qui fait l’objet d’un droit d’obligation, constitue une chose non pas au sens où elle serait par elle-même une ressource économique utile, mais au sens précis où un conflit peut naître à son propos.
  2. Il n’y a à proprement parler que des choses qui présentent un intérêt économique. Une étoile, par exemple, n’est pas une chose au point de vue du droit, car il n’existe pas de conflits d’intérêt dont elle serait l’enjeu. À l’inverse, on peut désigner comme des choses, au sens juridique, des éléments du monde qui n’ont aucune individualité réelle (qui ne sont donc pas des choses au plan ontologique – à l’instar d’une parcelle de terre, qui n’a d’identité numérique distincte de la parcelle voisine que par l’artifice d’une opération administrative ou juridique).
  3. Une même entité peut acquérir et perdre, tour à tour, la qualité de « chose ». Un marbre antique réemployé pour consolider une église médiévale, par exemple, perd sa qualité de chose. À l’inverse l’électricité devient une chose au XIXème siècle, dès lors qu’elle acquiert une existence juridique liée à l’existence de contentieux auprès des juridictions civiles.

Ce sens restreint, dont part toute l’analyse de Yan Thomas, exclut a priori la possibilité de parler de « choses » qui ne soient pas in commercio. Or c’est la référence à cette signification restreinte qui va permettre de mettre en avant, tout à fait paradoxalement, l’idée de « chose commune » vers laquelle la lecture que Yan Thomas propose des sources juridiques romaines est tout entière tendue.

Deux nomenclatures

Les textes romains proposent au moins deux systèmes de classifications des choses qui font apparaître, en contrepoint des res privatae dont nous avons parlé jusqu’ici, une série d’autres catégories, précisément inaliénables.

  1. D’abord il y a la distinction de Gaius (IIème s.), en ouverture du titre De rebus des Institutes – redécouverts par Niehbur dans le manuscrit de Vérone au début du XIXème siècle, mais présents dans les compilations justiniennes – entre les res in nostro patrimonio (les choses au sens étroit que nous avons considéré jusqu’ici) et les res extra nostrum patrimonium – qui sont les choses inaliénables. Parmi ces choses extra commercium nous trouvons notamment les choses sacrées (temples, sanctuaires), les choses religieuses (tombeaux sépultures) les choses saintes (les murailles de la ville, mais aussi la personne des ambassadeurs) et les choses publiques (les théâtres notamment).
  2. Ensuite, il y a la distinction de Marcien (début IIIème siècle), entre choses de droit divin et choses de droit humain. Ici nous avons la même idée, à cette différence près que les choses publiques tombent dans la seconde catégorie, dans la mesure où elles dépendent du droit public (c’est-à-dire d’un droit humain) et non du droit sacré.

Ces nomenclatures se sont vu accorder, par toute la science juridique du XIXème siècle et la plus grande part de la romanistique, une très grande importance dogmatique, c’est-à-dire une grande capacité à orienter le travail de l’interprétation juridique. À rebours de cette tendance, Yan Thomas recourt à un double argument, pour asseoir sa thèse forte d’une équivalence parfaite entre le mot res et la notion de valeur et pour affirmer que les choses, en droit romain, ont sauf exception une vocation patrimoniale.

Au plan exégétique, il pointe d’abord « l’imparfaite articulation » des deux classifications. Les divisiones rerum de Gaius et de Marcien n’ont pas d’autre point commun en effet que de séparer les res privatae des autres res. Or elles le font sur la base de deux critères distincts et incompatibles : chez Gaius c’est le caractère de l’aliénabilité, qui est propre aux res in patrimonio nostro ou aux res in commercio (les deux expressions étant équivalentes ici) ; chez Marcien c’est celui de la norme à laquelle est référée leur discipline juridique : le droit humain qu’elles ont en commun avec les choses publiques. La non-coïncidence entre ces deux critères, qui ne font pas tomber les choses publiques du même côté de la ligne de démarcation, sert à Yan Thomas d’argument, pour souligner leur valeur purement classificatoire.

Toutefois c’est au plan de la méthode que se trouve le nervus probandi.  Pour Yan Thomas, en effet, ces classifications sont dépourvues de tout sens pratique véritable. Elles se rencontrent essentiellement dans des passages didactiques, là où la jurisprudence romaine connaissait avant tout l’équation de la res au procès, qui assurait son inscription dans les circuits de l’échange. De là l’importance de substituer une approche procédurale à une approche substantialiste — ou pour le dire dans le langage du sens commun juridique d’adopter la perspective de la Cour (c’est-à-dire des magistrats en exercice) plutôt que celle de l’École (c’est-à-dire des professeurs qui enseignent le droit à l’université). Contre toutes les tendances à « substantialiser les noms » sans « jamais rien dire de la constitution de la chose par le procès » – une tendance que Yan Thomas dénonce chez ses collègues juristes et historiens du droit2, il faut étudier la construction des régimes juridiques pragmatiquement, c’est-à-dire « cas après cas, procès après procès ». Ainsi l’article rejette-t-il les principes introductifs énoncés par Gaius et Marcius, pour privilégier par exemple les règles d’administration ou de fondation des lieux publics [procédure de publicatio ; marquage des lignes qui délimitent un templum ; etc.] ou encore la casuistique, comme lorsque la notion de patrimoine d’une cité est envisagée à partir d’un cas de figure concret. Soit une action x intentée contre une cité à propos de ses créances. Quelle partie du patrimoine de la cité est mobilisable pour solder ces créances ? Faut-il compter les théâtres, les voieries, les esclaves publics, les réserves de monnaies, l’ager publicus, etc. ? Voilà un contexte (au sens pragmatique) qui permet de discriminer, au sein du patrimoine de la cité, entre ce qui restait aliénable et ce qui restait frappé d’indisponibilité.

Cela nous fait comprendre le sens général de l’articulation paradoxale proposée par Yan Thomas. D’abord, il y a les choses qui sont dans le commerce. Toutes les autres ont été séparées, mises à part, réservées, sanctuarisées dans un domaine dont la construction répond à des règles formelles, et dont la définition est purement négative : le domaine de l’inaliénabilité.

Entre autres choses, contre l’individualisme propriétaire

De cette analyse, deux éléments frappants méritent d’être retenus.

D’abord l’idée durkheimienne du sacré se trouve ici totalement inversée. Au lieu que l’émergence du droit s’explique par dérivation des formes de la pensée religieuse, selon le schéma évolutionniste de l’école sociologique française (dont la Cité grecque de Fustel de Coulanges offrait une version paradigmatique), c’est ici l’inverse qui semble se produire : le ius représente la force instituante première, qui met à part « provisoirement » le sacré de la seule sphère réelle : celle des échanges3. Ce renversement me semble caractéristique du trait d’esprit républicain que Yan Thomas partageait essentiellement avec Claude Nicolet4. La sphère du sacré subit un aplatissement, puisque le sacré est ici conçu, avec le public, au seul prisme de l’inaliénabilité et de l’indisponibilité. Ce caractère étant commun à l’un et l’autre, le sacré apparaît en quelque sorte comme le double du public5. Ce renversement entraîne une remise en cause profonde des tableaux évolutionnistes de l’histoire des religions comme de la pensée économique, puisqu’il prête à l’antiquité romaine une anticipation de l’idée « formaliste et abstraite de l’économie »6, qui est au fond celle que l’histoire de la pensée économique ordinaire fait remonter à l’époque moderne, à la théorie de la valeur chez Ricardo par exemple.

On trouve ensuite un modèle psychanalytique du refoulement, qui jette un pont intéressant avec l’anthropologie du don de Maurice Godelier7. De même que la vie psychique saine suppose chez Freud un bon refoulement des pulsions inconscientes, de même que chez Lévi-Strauss la prohibition de l’inceste assure par contraste la possibilité d’échanger d’abord les femmes, puis toutes choses, de même que l’or qui reste conservé dans les réserves des banques garantit la valeur des autres signes monétaires8, de même la cité a besoin de retrancher de la sphère normale de l’échange (de refouler) une série d’êtres séparés, publics, saints, religieux ou sacrés, qui n’apparaissent comme des res au sens technique qu’à la faveur de leur affectation à des sujets absents : le dieu supérieur dont la dedicatio rituelle du sanctuaire, calquée sur les formes de la cession, fait l’équivalent d’un propriétaire ou la collectivité des citoyens assimilée à une sorte de copropriété immémorielle.

Voilà la réponse que Yan Thomas apporte à la question que posait son ami Maurice Godelier, lorsqu’il réclamait « qu’on prenne une vue plus précise des rapports entre la sphère des choses sacrées qu’on n’échange pas et celle des objets précieux ou des monnaies qui entrent dans les échanges de don ou les échanges marchands »9. Cette vue plus précise est donnée ici au prisme d’un modèle de refoulement, qui s’appuie à son tour sur l’articulation juridique de la règle et de l’exception ; le refoulé (le sacré) figurant l’exception et le marchand (le profane) figurant la règle.

Les choses ne deviennent ici le vrai protagoniste du droit romain qu’à la faveur d’un paradoxe : leur réduction à leur simple sens marchand. Précisément parce qu’elle relève d’une dialectique du refoulement, ces choses semblent apparaître comme tout autre chose que ce que désignent les professeurs dogmatiques, qui sont les adversaires invisibles de toute l’analyse de Yan Thomas. Pour ceux-ci, une chose est ce qui est soumis à l’appropriation d’un sujet de droit, ce qui est autrement dit sous la puissance d’une personne10. En revenant au sens strictement technico-procédural du mot chose, Yan Thomas inverse du tout à tout ce lieu commun de la dogmatique juridique, qui conforte également toutes les représentations de l’individualisme propriétaire qu’on associe communément au droit romain. Les choses, dit Yan Thomas, comptent plus à Rome que les personnes. Livrées à l’échange, elles le sont certes foncièrement, en tant qu’un procès doit toujours pouvoir leur accorder une valeur. Mais en tant qu’elles sont toujours susceptibles, par exception, d’être dévolues à un patrimoine sans titulaire, elles ont également cette capacité foncière d’indépendance qui leur assure un caractère d’immortalité. Il me semble qu’on retrouve là une inspiration tout à fait proche de celle de Jean Bazin, et qui remonte probablement à Heidegger : la recherche d’une « chose » qui ne soit pas un simple objet, mais qui se tienne absolument en elle-même.

 

  1. Yan Thomas, 2002, « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion », Annales. Histoire, Sciences Sociales, vol. 57, n° 6, p. 1431-1462 ; traducteur italien de cet article, Michele Spanò conclut la séance par un exposé sur les mouvements contemporains de revendication des « biens communs ». Voir Yan Thomas, Il valore delle cose, a cura di Michele Spanò con un saggio di Giorgio Agamben, Macerata, Quodlibet, 2015. []
  2. Yan Thomas, art. cit., p. 1459. []
  3. Yan Thomas, art. cit., p. 1446. []
  4. Et ce malgré la note peu amène dont celui-ci fait ici l’objet. Yan Thomas, art. cit., p. 1451. []
  5. Cela expliquerait-il l’intérêt que certains auteurs d’inspiration anarchiste, comme Giorgio Agamben, ont pris à la lecture de ces textes ? Le couplage du sacré et du public rend possible en tout cas de concevoir la destruction de l’État et la négation de Dieu comme les deux revers d’une même médaille messianique. []
  6. Yan Thomas, art. cit., p. 1433. []
  7. Maurice Godelier, L’énigme du don, Paris, Champs/Essais, 2008 [1996]. Yan Thomas le présente comme son interlocuteur privilégié dans la note liminaire. Yan Thomas, art. cit., p. 1431. []
  8. Ainsi que l’explique M. Godelier dans L’énigme du don, op. cit., p. 247. []
  9. L’énigme du don, op. cit., p. 53. []
  10. À grand renfort de citations des philosophes grecs, stoïciens ou aristotéliciens, Paul Sokolowski que cite Yan Thomas affirmait ainsi « alles, was dem Willen des rechtsfähigen Subjekts unterworfen ist, trägt die Bezeichnung “res” » : « la description de chose s’applique à tout ce qui est soumis à la volonté d’un sujet pourvu de capacité juridique » (Die Philosophie im Privatrecht. Sachbegriff und Körper in der klassischen Jurisprudenz und Gesetzgebung, 1902, t. 1, p. 28). []

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